STSJ Canarias 138/2018, 9 de Marzo de 2018
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:6 |
| Número de Recurso | 260/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 138/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000533/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
SENTENCIA
Procedimiento: Recurso de apelación Nº Procedimiento: 0000260/2017 NIG: 3501645320150003220
Materia: Responsabilidad patrimonial Resolución: Sentencia 000138/2018
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA
D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES
D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 260/2017, interpuesto por doña Julieta , representado el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigido por la Abogada D. /Dña. JOSE MATEO FAURA, contra la Sentencia dictada el 6 de abril de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso número Cinco, en el Procedimiento Ordinario 533/2015.
Ha intervenido como apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD, habiendo comparecido, en su representación y defensa SERV. JURÍDICO CAC LP,
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de Las Palmas dictó Sentencia el 6 de aril de 2017 estimando parcialmente el recurso interpuesto "
Por ambas partes se presentaron recurso de apelación y se opusieron a los respectivamente presentados.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo, y siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN que expresa el parecer unánime de la Sala .
Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,
Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada el 6 de abril de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5, en el procedimiento ordinario 533/2015, tramitado en el que se declaró la responsabilidad patrimonial sanitaria por pérdida de oportunidad, y reconociendo el derecho de doña Julieta a una indemnización de 60.000€.
La sentencia es apelada por ambas partes la apelante considera que existió una vulneración de la lex artis por parte de los facultativos que la atendieron y así debió ser reconocido. Por su parte el Servicio Canario de Salud solicita la revocación de la Sentencia en cuanto la condena por pérdida de oportunidad.
Inexistencia de prescripción
Compartimos con la Sentencia apelada que no existe prescripción de la acción de responsabilidad patrimonia. Es necesario atender al momento del alta de la operación de mastectomía como "días a quo", al ser la fecha en la que la apelante tuvo conocimiento de las secuelas provocadas por el carcinoma. El propio Informe de Inspección señala que las consecuencias para un cancer de mama son diferentes si e diagnostica en un estadio localizado IIA ( palpable y no se ha propagado hacia los ganglios linfáticos acilares) en los que la tasa de supervivencia alcanza un 81%; sin embargo, en el estadio IIIA alcanzaría el 67%.
Es cierto que desde el 20 de junio de 2013 existía información sobre el diagnóstico de cancer de mama, pero la actora o tuvo pleno conocimiento del alcance de las secuelas hasta la estabilización de las lesiones, en el caso fue necesario un vaciamiento axilar y se produjo el linfedema postquirúrgico. Por lo que aceptamos las conclusiones de la Sentencia fue en el momento en el que se dio el alta de la operación cuando la apelante tuvo conocimiento de las secuelas provocadas por el carcinoma padecido,por tanto, se produjo el 22 de enero de 2014, y la reclamación presentada el 20 de enero de 2015 estaría en plazo.
Responsabilidad patrimonia por infracción de lex artis o por pérdida de oportunidad.
La Sentencia en cuanto a la fundamentación legal y jurídica es correcta, y por tanto, evitaremos innecesariamente reproducir el estudio legal y jurisprudencia, al que nos remitimos por ser adecuado. En cuanto a la diferenciación entre la infracción de la "lex artis" de la responsabilidad por "pérdida de oportunidad", debemos citar la La Sentencia del TS de 25 de mayo de 2016, (Rec. 2396/2014 ) delimita cuando se produce una y cuando la otra, señalando que :" La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.
La STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 4ª, 03/12/2012, (rec. 2892/2011 ), resume gran parte de las sentencias existentes en torno a la pérdida de oportunidad y la define como " figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio." Una Sentencia del mismo Tribunal de de 6 de febrero de 2018, Rec. 2302/2016 , sin embargo, señala que " la aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, como veremos, no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la lex artis, sino concurrente con ella. Pero sobre todo, deberá concluirse que esa pérdida de oportunidad entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y precisamente por las peculiaridades que la misma tiene, en cuanto que su fin no es el de la curación, en todo caso, sino a la prestación de la asistencia conforme al estado de la ciencia, como resulta delartículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de autos."
En el caso de la apelante , el quid de la cuestión es delimitar si en este caso, y para esta paciente era o no necesaria una mamografía en el momento que se le detectó el bulto en ecografía (16 de abril de 2012-8 de mayo de 2012): o en el momento en que acudió a revisión( 11 de septiembre de 2012). El resultado de la Sentencia apelada consistente en que no existe infracción de la "lex artis" porque :
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- El informe pericial de parte no está elaborado por los especialistas en la materia, y los citados peritos se refieren a un protocolo de un hospital en Madrid.
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- El informe no permite acreditar que la mamografía hubiese permitido la detección del carcinoma, ni que el nódulo originario fuera la fuente de carcinoma detectado un año después
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- Una detección precoz hubiera sin duda aluna evitado el resultado final sufrido por la recurrente.
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- En el relato de asistencias médicas...
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