STSJ Asturias 26/2018, 29 de Enero de 2018
| Ponente | ANTONIO ROBLEDO PEÑA |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:127 |
| Número de Recurso | 317/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 26/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00026/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 317/17
APELANTE: ASTURMOVI, S.L.
Procuradora: Dña. Patricia Álvarez Pérez-Manso
APELADO: T.G.S.S.
Representante: Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 317/17 interpuesto por Asturmovi, S.L., representado por la Procuradora Dª. Patricia Álvarez Pérez-Manso, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, de fecha 4 de septiembre de 2017, siendo parte Apelada T.G.S.S., representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 224/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de enero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 3 de Oviedo el 4 de septiembre de 2017, en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el núm. 224/2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ahora apelante contra la resolución de fecha 31 de agosto de 2016 de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de 18 de mayo de 2016, que desestima a su vez la solicitud de devolución de ingresos indebidos, por el periodo de enero de 2012 a diciembre de 2015, respecto de trabajadores cuyas funciones se encuadran en la ocupación "f" del Cuadro II de la tarifa de primas para la cotización de la Seguridad Social por las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional; declarando dicha sentencia la conformidad de los actos recurridos con el Ordenamiento Jurídico.
El recurso parte de que el criterio de cotización implantado a partir de enero de 2007 por la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, consiste en tomar la "actividad económica, ocupación o situación" de la empresa según el Código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). Su anexo distingue el Cuadro I, que se refiere entre otras al transporte de mercancías por carretera "pesado y de mercancías peligrosas", y el Cuadro II se ocupa de las ocupaciones con su correspondiente tipo de cotización. La regla Tercera precisa que " cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa ". Esta regla tuvo nueva redacción tras la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, cambiándose el párrafo final que pasó a decir " ...en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa ".
Pues bien, para la empresa apelante, la sentencia apelada se equivoca al considerar que la aplicación del tipo indicado en el Cuadro II requiere que la ocupación del trabajador sea distinta de la actividad principal de la empresa. Considera la apelante, en cambio, que el legislador en el año 2007 asignó porcentajes distintos según el diferente riesgo de la actividad, de manera que el transporte de mercancías por carreteras está comprendido en la CNAE 494 y el tipo asignado ya ha tomado en cuenta tal riesgo. Se apoya en la STS de 18 de noviembre de 2008 (rec. 6843/2005 ), que considera que si la actividad del trabajador es la específica propia de la empresa, el tipo de cotización ha de ser el correspondiente al CNAE de la misma, según el riesgo de la actividad. En la misma línea se adujo la SAN de 26 de noviembre de 2014 y 26 y 4 de diciembre de 2013, así como diversas sentencias territoriales, que parten de considerar que la regla Tercera se aplica únicamente cuando la ocupación del trabajador difiera de la actividad de la empresa. En la misma línea de reservar el Cuadro II para actividades separadas se citó la SAN de 17 de Junio de 2015 . De ahí deriva la apelante que si las ocupaciones de los trabajadores no difieren de las de la empresa, debe aplicarse el porcentaje asignado a la actividad empresarial, sea superior o inferior.
En consecuencia, considera la apelante que el trabajador de la empresa de transporte de mercancías (CNAE 494) que conduce un camión con capacidad de carga superior a 3,5 Tm realiza actividad propia de la empresa, que es el transporte de mercancías por carretera (pues está dada de alta en la Seguridad Social en el CNAE 494: Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza), y por tanto, al no realizar actividad separada, según la literalidad de la regla Tercera, apartado Dos, el tipo de cotización aplicable por AT y EP a los conductores debía ser el correspondiente al CNAE 494 y no el de ocupación "f", al margen de que éste resulte más elevado.
Se rechazó que el transporte pesado suponga un agravamiento del riesgo de contingencias profesionales en relación con las de la empresa, puesto que esta actividad de transporte pesado está expresamente prevista en la Clase 494, al que se asignó el 3,70%. O sea, que ese riesgo ya fue tenido en cuenta para calcular el tipo.
Por la Tesorería General de la Seguridad Social, se insistió en la corrección de la sentencia apelada y en la interpretación que efectúa de la normativa litigiosa, concretamente de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de Diciembre, de PGE para 2007 . Se adujo que la finalidad del Cuadro II es separar actividades y ocupaciones con riesgo diferenciado de siniestralidad por lo que, a la hora de determinar el tipo de cotización, prima la existencia de un riesgo específico vinculado a tal ocupación sobre el criterio general vinculado a la actividad de la empresa. En suma, lo relevante es la ocupación del trabajador y no la actividad a la que se dedique la empresa.
Así planteados los términos del debate, no se discute en la presente litis, que la empresa apelante opera como empresa de transporte de mercancías con código CNAE 494 y ha cotizado por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por sus conductores por el tipo correspondiente a la ocupación "f" del Cuadro II. Lo que reivindica judicialmente es la devolución de las cuotas abonadas que, a su juicio, debería haber seguido el criterio de la actividad de la empresa (CNAE) y no el de la ocupación.
La cuestión radica en si el trabajador de la empresa de transporte de mercancías (CNAE 494), que conduce un camión con capacidad de carga superior a 3,5 Tm, debe estar sometido al tipo de cotización del Cuadro II (por su especialidad y singular riesgo, tesis de la Administración) o si por el contrario debe aplicarse el general del CNAE...
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STSJ Navarra 215/2018, 7 de Junio de 2018
...f) del Cuadro II voluntariamente por la propia mercantil aquí recurrente, sin que se produjese error en su actuación". La STSJ Asturias de 29-1-2018 Rec. 317/2017 Roj: STSJ AS 127/2018 - ECLI:ES:TSJAS:2018:127 y las citadas en ella, expresa que: "Lo anterior coincide con el espíritu y fina......