STSJ Comunidad de Madrid 84/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:12457 |
| Número de Recurso | 155/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0162942
Procedimiento Recurso de Apelación 155/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D. Carlos José
PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 84/2017
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 13 de noviembre del dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 7 de septiembre de 2017 la Sentencia nº 524/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1065/2017, procedente del Juzgado Instrucción nº 40 de Madrid (DP PA 378/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Sobre las 11,15 horas del día 19 febrero 2017, Carlos José cuyos datos de filiación constan mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas por los funcionarios del cuerpo nacional de policía quienes se encontraban en la sala de llegadas internacionales realizando un control rutinario a los pasajeros procedentes de Medellín (Colombia).
El acusado portaba como equipaje de mano una mochila con dos dobles fondos en cuyo interior y con la finalidad de favorecer el ilícito tráfico de sustancia estupefaciente ocultaba dos envoltorios en plástico transparente y en forma rectangular que contenían una sustancia, que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso de 1067,400 gramos de cocaína con una riqueza del 75,3% lo que hace un total de 803,75 gramos de cocaína base y 1023,500 gramos de cocaína con una riqueza del 77,6% lo que hace un total de 794, 236 g de cocaína base.
La totalidad de la sustancia intervenida estaba dispuesta para su distribución mediante precio a terceras personas, teniendo un valor en el mercado ilícito en venta su venta al por mayor de 85.988,46 euros.
Al acusado se le incautó, en el momento de la detención la cantidad de 900 €, parte del precio a recibir por el ilícito transporte, del que dijo iba a recibir 2000€.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos José , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un mes de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros. Así como al pago de las costas. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.
.- Notificada la misma, mediante escrito datado el día 21 de septiembre de 2017 interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal, articulado en un único motivo: la revocación del fallo condenatorio en lo que respecta a los criterios de fijación de la cuantía de la pena de multa, que debe corresponderse con la tasación pericial aportada a las actuaciones como único elemento objetivo para determinar dicha cuantía; en su virtud, interesa se condene al acusado al pago de una pena de multa de 180.000 euros, manteniéndose la pena de prisión impuesta en la Sentencia apelada.
Mediante escrito de 10 de octubre de 2017 -presentado el siguiente día 11, la representación de D. Carlos José impugna el recurso de apelación que formula el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el siguiente día 19 de octubre de 2017-, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 23.10.2017).
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 7 de noviembre de 2017(DIOR 23.10.2017).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 23/10/2017), quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
La Sentencia apelada cuantifica la pena de multa con el siguiente razonamiento:
En cuanto a la pena multa el Ministerio Fiscal solicitó su determinación en consideración al valor de la droga intervenida conforme al informe pericial practicado al respecto. Mientras que la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 377 del Código Penal , solicita se determine ésta a tenor de la ganancia que hubiera podido obtener el acusado por el tráfico ilícito de la misma, tras haber declarado desde el momento mismo en que fue detenido que iba recibir como ganancia por el tráfico de la sustancia, 2000 €.
Entiende el Ministerio Fiscal que a tenor de lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017, deberá ser el valor de la droga conforme al informe pericial practicado el que determine la cuantía de la multa a imponer.
Este tribunal considera que efectivamente y conforme señala el Acuerdo invocado por la Fiscalía que, el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública el que ha quedado acreditado a través del informe pericial obrante en actuaciones conforme se ha expuesto. Ahora bien el acusado autor delito objeto de acusación a la vista de la declaración prestada es el último eslabón de la cadena del tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, hallándose entre los llamados "muleros" personas que por pequeñas recompensas en proporción al valor de la droga transportada realizan el transporte ilícito desde sus países de origen hasta los destinos objeto del tráfico, aprovechándose las mafias dedicadas al transporte de sustancias estupefacientes de la situación económica de estas personas que en la mayoría de los casos suele ser precaria. Por lo que la aplicación de una multa en proporción al valor de la droga intervenida resultaría desproporcional si tenemos en cuenta el principio de culpabilidad. Por ello entendemos que el artículo 377 del C.P permite que en casos como en el presente en el que el acusado reconoció desde un principio el hecho delictivo, señalando que por el tráfico ilícito de la sustancia intervenida iba a cobrar la cantidad de 2000 €; que la determinación de la cuantía de la multa no debe ser proporcional al valor de la droga intervenida sino a la recompensa o ganancia que hubiera podido obtener el citado transportista ganancia que ni siquiera obtuvo por el delito cometido al ser sorprendido en el aeropuerto conforme declaró. Entendiendo que la declaración prestada respecto a los 2000 € que dijo iba a cobrar debe ofrecer la misma credibilidad al tribunal que el reconocimiento de los hechos objeto de escrito de acusación por parte del ministerio Fiscal, colaborando con las autoridades al declarar lo que sabía del tráfico de la sustancia incautada desde el mismo momento en que fue detenido. Siendo así que la literalidad del artículo 377 del CP permite que la multa se fija en el presente supuesto en 2000 € como ganancia que el acusado hubiera podido obtener con el delito cometido.
"Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito y de los géneros y efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, y que hubiera podido obtener".
La Sala comparte el razonamiento de la Sentencia apelada.
De entrada, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de mayo de 2017 que invoca el Ministerio Fiscal no veda la interpretación del art. 377 CP que postula el Tribunal a quo . El Acuerdo dice, sí, que " el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia ". Y añade que, " para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener ".
Esto se traduce, desde luego, en que no es posible fijar la cuantía de la multa en un valor de la droga que no conste declarado en el factum , y que esa acreditación se debe sustentar en elementos objetivos de prueba: informes periciales u otros medios admisibles, tales " como estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa " -v.gr., ATS 463/2017 y SSTS 672/2014 y 1072/2012 -, o incluso la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm)" -v.gr., STS 115/2015, de 5 de marzo, roj STS 822/2015 .
El referido Acuerdo complementa,...
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