STSJ Aragón 493/2017, 22 de Noviembre de 2017

PonenteJUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
ECLIES:TSJAR:2017:1533
Número de Recurso46/2016
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución493/2017
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2017
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚMERO: 493/2017

En Zaragoza a 22 de noviembre de 2017, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana.

Dª. Carmen Muñoz Juncosa

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Partes del recurso

Apelantes ISS Soluciones de Limpieza Direct, S. A. (antes ISS Facility Services, S.A). representada por la Procuradora Dª. Blanca Alamán Forniés y defendida por la Letrado D. Ilaria Foni y el Servicio Aragonés de Salud Gobierno de Aragón representado y defendido por Letrado de sus servicios jurídicos.

Apelados ISS Soluciones de Limpieza Direct, S. A. (antes ISS Facility Services, S.A). representada por la Procuradora Dª. Blanca Alamán Forniés y defendida por la Letrado D. Ilaria Foni y el Servicio Aragonés de Salud Gobierno de Aragón representado y defendido por Letrado de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO

Actuación administrativa recurrida.

Resoluciones de 20 de enero de 2015 (2/1097/2014) del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de septiembre de 2014 por las que se procede a la aplicación de penalidades en relación con la ejecución del contrato correspondiente al servicio de limpieza de los Centros sanitarios dependientes del Salud adscritos al Sector 1 (lote 1) Hospital Royo Villanova para el segundo trimestre de 2014, reduciendo el importe por el concepto de horas de limpieza efectiva no prestadas en 43.723,80 euros.

TERCERO

Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) Se denuncia por la actora adjudicataria del contrato que existen dos cláusulas para penalizar y valorar las horas realizadas en la prestación del servicio de limpieza. El Anexo x el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares (PCAP) en el que se establece que si hay un incumplimiento mensual de las horas/mes hasta el 5

% no hay penalización, s es del 5 % al 6 % la penalización es del 6 % de la facturación, si es del 6 % al 8 %, un 8% y si es del 8 % al 10 % la penalización es un 10 %. Por su parte el art. 17 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) además de indicar que se comprobará diariamente el número de presencias o jornadas efectivamente prestadas, indica que se liquidarán cada tres meses, mediante deducción en la factura y se valorarán al doble del precio ofertado en el Anexo V del PCAP. Al principio se aplicaba la penalización del Anexo X para cambiar con posterioridad al art. 17 del PPT. Se indica que se ha cambiado el criterio sin motivación y con arbitrariedad. La Sentencia desestima este motivo de impugnación y considera correcto la aplicación de esta penalización.

2) En segundo lugar sostiene la contratista que se ha producido la aplicación de un factor de corrección en el cómputo de las jornadas por incapacidad temporal, para obtener las jornadas efectivamente prestadas. El PPT recoge "en el caso de que la IT del personal de limpieza por lote supere el 8% en cómputo trimestral, se analizaran de forma conjunta (Salud y adjudicatario) el número de horas exigibles temporalmente de forma que sean compatibles las necesidades del servicio con el equilibrio económico del contrato". En la reunión de 27 de marzo de 2012, la apelante y el Salud hacen constar lo siguiente "en cuanto a las IT mensuales se computaran como horas prestadas a partir del 8% de horas de efectivas de limpieza sobre el lote 1. Se estudiara propuesta de ISS para el cálculo mensual del porcentaje de IT". En la fijación de estas horas introduce el Salud un factor de corrección por el que se reduce un 30 % las horas crédito para transformar las jornadas de IT en horas laborales. Aplicación que la Sentencia considera correcta, razonando que hubiera precisado una pericia para acreditar el perjuicio aludido.

3) Alega también la parte actora que se han eliminado todas las horas correspondientes a los fichajes irregulares, esto es aquellos supuestos en los que el trabajador no ficha al entrar, al salir o no ficha. En este caso la Sentencia estima el alegato pues a la Administración le era fácil comprobar el fichaje por los controles de la propia empresa. Considera que deben de incluirse las que resulten del cómputo realizado por la empresa.

4) Por último se solicita que se incluyan en el cómputo 50 horas mes del encargado de limpieza, tal y como se había pactado. Tras la prueba realizada la testifical de D. Severiano y entendiendo que dentro de las funciones que realiza también hace limpieza efectiva estima el alegato y la demanda en este punto.

5) Considera por tanto la Sentencia apelada que las horas realizadas son 16.206,10 más 150 del encargado en el Royo Villanova y 2.613 en el CME Grande Covian en el segundo trimestre de 2014, de ahí que acuerda retrotraer el procedimiento para que se determine si procede o no penalización, al no alcanzar la cantidad mensual exigible así como la cuantía de la misma con arreglo al art. 17 del PPT.

CUARTO

Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO

Pretensiones de las partes apelantes.

Estimación del recurso de apelación y revocación de la Sentencia apelada.

Resumen de los motivos del recurso de apelación de ISS.

1) La aplicación del art. 17 del PPT, necesita de una adaptación a horas anuales desde la...

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