STSJ Galicia 29/2017, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | JUAN LUIS PIA IGLESIAS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:7233 |
| Número de Recurso | 21/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Autonómico |
| Número de Resolución | 29/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00029/2017
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 21/17, interpuesto D. Braulio , representado por la Sra. Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo, bajo la dirección letrada de don José Luis Pena Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 27 de Abril de 2017, en el rollo número 562/2016 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 287/2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo recurrida doña Tania , representada por el Sr. procurador don Faustino Javier Maquieira Gesteira, bajo la dirección letrada del Sr. Letrado don Juan Antonio Amil Gómez.
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.
Primero .- El Sr. procurador D. Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Dª Tania . , interpuso con fecha de registro 29/06/2015 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo contra D. Braulio , aquí recurrido, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:
"declare: a) Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de Dña. Tania está libre de cargas, salvo la ya establecida en el Registro de la Propiedad de Cangas a favor de la finca n° NUM000 descrita en el apartado b del hecho segundo sobre el tramo de 2,50 metros de ancho, y no está gravada por ningún tipo de servidumbre de paso en favor de la finca denominada como " DIRECCION000 " ni de la parcela con referencia catastral NUM001 de las que es propietario el demandado que comunique con la finca n° NUM000 . b) Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Se admitió a trámite la demanda por decreto de 28/07/2015 y se emplazó a los demandados, contestando la Sra. procuradora Dª Adela Enríquez Lolo en representación del demandado.
Por diligencia de ordenación de fecha 12/11/2015 se señala audiencia previa para el día 18/01/2016. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijó el 11/05/2016 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.
Segundo .- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cangas de Morrazo dictó sentencia el 20/05/2016 cuyo fallo es como sigue:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Don Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Doña Tania frente a Don Braulio , DECLARO que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de doña Tania está libre de cargas, salvo la ya establecida en el Registro de la Propiedad de Cangas a favor de la finca núm. NUM000 y no está gravada por ningún tipo de servidumbre de paso a favor de la finca denominada como DIRECCION000 no de la parcela con referencia catastral NUM001 de las que es propietario don Braulio que comunique con la finca núm. NUM000 . Todo ello con expresa imposición de costas a don Braulio ".
Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 27/04/2017 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:
"Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Don Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Doña Tania frente a Don Braulio , DECLARO que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de doña Tania está libre de cargas, salvo la ya establecida en el Registro de la Propiedad de Cangas a favor de la finca núm. NUM000 y no está gravada por ningún tipo de servidumbre de paso a favor de la finca denominada como DIRECCION000 no de la parcela con referencia catastral NUM001 de las que es propietario don Braulio que comunique con la finca núm. NUM000 . Todo ello con expresa imposición de costas a don Braulio ."
Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el 08/06/2017 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 05/09/2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. El Sr. procurador D. Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Dª Tania formalizó escrito de oposición al recurso el 04/10/2017.
La Sala, por providencia de 18/10/2017, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25/10/2017.
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) Se alega en principio infracción de precepto procesal 225.3º LEC y 267 y concordantes L.O.P.J. por vía del art. 469.1.3º de la Ley de enjuiciamiento Civil
Como se precisa en el auto del Tribunal Supremo de fecha 20/01/2016 " La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá igualmente de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª, del apartado primero de la disposición final decimosexta, del recurso extraordinario por infracción procesal, pues, obviamente, aunque la competencia para conocer de este medio de impugnación corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esta regla de competencia funcional debe considerarse limitada a los casos en que se ha interpuesto exclusivamente el recurso procesal, sin embargo cuando se presentó junto con el de casación y la competencia para conocer de éste viene atribuida a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, el recurso por infracción procesal simultáneamente instado ha de considerarse a esos efectos como de casación, que, en el régimen transitorio de la disposición final 16ª , permite invocar los motivos del art. 469 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en los supuestos en que resulta competente el Tribunal Superior. "
Debe ser entonces ese motivo el primero que haya de examinarse, pues si prosperase impediría el examen de los restantes motivos del recurso.
El motivo insiste en la nulidad por defecto formal del auto de aclaración de la sentencia dictada en primera instancia.
La parte recurrente parece aceptar el criterio de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra que sostiene que la falta de identificación en el auto de quien lo dictó es un incumplimiento formal relativamente leve y subsanable y que ha sido subsanado con la debida identificación.
Aun así sostiene la parte recurrente que cuando se dictó esa resolución quien la suscribió ya no era en la fecha en que se dictó titular del órgano judicial al haber sido destinada con anterioridad, de forma que debió solicitar la imprescindible comisión de servicio ad hoc, cual es cierto y eso supone una infracción grave y relevante pero no ha causado efectiva indefensión a la parte recurrente por las siguientes razones:
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Ha resuelto quien estaba obligada a hacerlo, sin que existiese la posibilidad de que fuese persona distinta la que dictase ese auto.
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La aclaración formalizada pudo ser y ha sido discutida con amplitud sin merma del derecho de defensa
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La reparación del vicio formal denunciado no alteraría obviamente lo resuelto, sin perjuicio de la responsabilidad de otra índole que pudiera derivarse de lo constatado.
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) El primer motivo de casación se formaliza exactamente como "Infracción de normas de derecho Civil de Galicia ex arts. 87.1 y 2 , 82 , 85.1 , 86 y 88 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , 24 de la Constitución Española , ex art. 541 del Código Civil por vía del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
Es muy reiterada la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que incide en la necesidad de elucidar con precisión, claridad y debida separación lo0s motivos de un recurso de casación, lo cual impide formalizar alegaciones como la trascrita que acumula preceptos diferentes sin una explicitud clara de tal alegación.
Así según el auto del Tribunal Superior de...
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