STSJ Cataluña 523/2017, 4 de Septiembre de 2017
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ LAPLAZA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:7840 |
| Número de Recurso | 288/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación contra sentenc |
| Número de Resolución | 523/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación sentencia nº 288/2015
Partes: Salome y Claudia c/ Ayuntamiento del Masnou y Carlos Antonio .
SENTENCIA nº 523/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 288/2015, interpuesto por Salome y Claudia, representadas por la Procuradora Dña. Laura López Tornero, siendo partes apeladas el Ayuntamiento del Masnou, representado por la Letrada Dña. Carolina León Ezpeleta, y Carlos Antonio, representado por la Procuradora Dña. Eulàlia Rigol Trullols. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.
En el recurso contencioso-administrativo número 472/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, el 12 de mayo de 2015 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por las aquí apelantes contra "resolución del Ajuntament del Masnou dictada en 8 de noviembre de 2013 que viene a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de septiembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se ordenaba a la herencia yacente y a los herederos de D. Imanol a que, en el plazo de un mes, procedieran a la reposición de la realidad física alterada mediante el derribo de las obras ejecutadas sin licencia, en la vivienda sita en Masnou, c/ DIRECCION000 nº NUM000, restituyendo a su estado anterior todos los elementos afectados".
Contra la referida sentencia las recurrentes interpusieron recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Las apelantes suplican sentencia de esta Sala que, revocando la apelada, proceda a "declarar la nulidad de las resoluciones recurridas y a anular éstas, dejando sin efecto, la orden de reposición de la realidad física alterada ordenada por dicho municipio, así como todas las demás obligaciones que en las resoluciones impugnadas se recogen, procediendo a decretar expresamente la nulidad de tales resoluciones, por ser contrarias a derecho".
Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 17 de febrero de 2017.
Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 12 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, desestimando el recurso formulado contra "resolución del Ajuntament del Masnou dictada en 8 de noviembre de 2013 que viene a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de septiembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se ordenaba a la herencia yacente y a los herederos de D. Imanol a que, en el plazo de un mes, procedieran a la reposición de la realidad física alterada mediante el derribo de las obras ejecutadas sin licencia, en la vivienda sita en Masnou, c/ DIRECCION000 nº NUM000, restituyendo a su estado anterior todos los elementos afectados".
Las apelantes aducen las siguientes razones en orden a la estimación del recurso:
-nulidad de las resoluciones por haber causado indefensión durante la tramitación del expediente;
-no se ha permitido a las apelantes usar el trámite de audiencia en el procedimiento;
-el anterior titular del bien falleció el 7 de junio de 2013;
-el 9 de julio de 2013 el Ayuntamiento archiva el expediente de protección de la legalidad incoado al difunto, y, en la misma resolución, incoa expediente de protección contra los herederos y herencia yacente de aquél;
-se intentó la notificación en el domicilio del fallecido, en período estival, el 24 de julio y el 1 de agosto de 2013;
-para notificar el Decret de 9 de julio el Ayuntamiento publicó edicto en el BOP el 20 de agosto de 2013;
-transcurrido el plazo de audiencia que concedía el anterior Decret se dictó otro, el 16 de septiembre de 2013, por el que se requiere a sus destinatarios la reposición de la realidad física alterada, mediante el derribo del cobertizo construido en el patio de la finca situada en la DIRECCION000 nº NUM000, sin licencia, sobrepasando la profundidad máxima edificable;
-la resolución fue entregada a las apelantes por un familiar, que recogió la notificación el 2 de octubre de 2013;
-el 10 de octubre de 2013 las apelantes presentan escrito instando el archivo de las actuaciones, y la incoación de nuevo procedimiento dirigido a ellas, en tanto que herederas del finado;
-al no haberse accedido a la anterior petición se ha causado indefensión;
-ninguna alegación pudieron realizar las apelantes, por ser la resolución de 8 de noviembre de 2013 firme en vía administrativa, quedándoles únicamente la vía judicial;
-de forma subsidiaria, anulabilidad del acto, por haberse prescindido del procedimiento, por haberse dirigido el procedimiento contra las apelantes al mes del fallecimiento del anterior titular, no residiendo la Sra. Salome en el domicilio al que se enviaron las notificaciones, y hallándose del mismo ausente la otra apelante, por tratarse de período estival;
-en el momento en que se realizaron las notificaciones las apelantes no habían aún aceptado la herencia;
-lo que pretendían las apelantes con su escrito de 10 de octubre de 2013, tramitado como recurso de reposición, era la incoación de nuevo procedimiento dirigido a ellas;
-cabe retrotraer las actuaciones a la notificación a las apelantes de la resolución de 9 de julio de 2013, a fin de que puedan defenderse en forma;
-aplicación en las resoluciones municipales de una normativa que no regía "en el momento en que se examinaron los hechos objeto del expediente";
-la resolución de 9 de julio de 2013 se basa en los arts. 187, 199.1 y 205 del TRLUC, aprobado por DLeg. 1/2010, de 3 de agosto;
-la citada normativa ha quedado superada por la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del TRLUC, que ha dado una nueva redacción a "alguno de los arts. en los que se ampara la administración demandada";
-la sentencia apelada juzga que el perito Sr. Anselmo mostró conformidad con determinados apartados, a y b, del informe técnico municipal de 20 de febrero de 2013, sin atender a las aclaraciones del mismo perito, de las que resulta que las obras de reforma y ampliación realizadas no están en situación de volumetría disconforme, por no superar la profundidad máxima edificable de la finca;
-a tenor del criterio del mismo perito, "no existe volumen disconforme entre los 8, 35 m. donde está situada y construida la fachada posterior de la finca, y los 9 metros permitidos por la normativa";
-existe una franja de 0, 65 metros entre la distancia en que efectivamente está construida la fachada posterior de la finca de las apelantes y los 9 metros de profundidad máxima edificable que no está, ni lo ha estado nunca, en situación de volumen disconforme;
-a dicha franja no es de aplicación la DTª 3ª de la normativa de la Revisión del Plan General de Ordenación (en adelante, en su caso, PGO), que solo se aplica a edificios e instalaciones en situación de volumen o uso disconforme;
-también ha quedado acreditado que las obras solo afectaron a una parte de la construcción en situación de volumen disconforme, sin que la abarcaran entera;
-existe la posibilidad de aumento de volumen según la DTª 3ª de la normativa del PGO, cláusula cuarta A1, siempre que la edificabilidad existente inicial del edificio con volumen disconforme, y la que resulta tras la modificación de ese volumen, no superen la máxima permitida, edificabilidad que se habría de calcular sobre todo el edificio;
-el perito judicial concluye que no cabe un aumento del volumen disconforme, según aquella DTª, siendo las obras no legalizables, a lo que se muestra disconformidad, por las siguientes razones: a) para conocer si cabe aumento de volumen disconforme es preciso conocer la edificabilidad máxima de la finca, y el perito no la ha calculado, indicando el mismo que no hizo levantamiento de planos, y sin que consten los criterios que ha empleado para conocer la edificabilidad máxima de la finca; y b) de acuerdo con la normativa del municipio, la edificabilidad máxima del edificio no se había agotado, acudiendo al art. 377 PGO, que disciplina la subclave 10, de aplicación a la finca de autos;
-de una mera comparativa entre la edificabilidad de la finca de las apelantes, de 191, 48 m2, con la efectivamente construida, de 182, 37 m2, no se ha agotado aquélla, y dado que la normativa urbanística permite los aumentos de volumen del edificio, aunque estén en situación de volumen disconforme, lo que no se da en la totalidad de la parte trasera de la finca de las apelantes, faltando 9, 12 m2 para agotar la total edificabilidad de la finca, las obras son legalizables; y
-no habiendo afectado las obras más que a una parte de la construcción en volumen disconforme no puede pretenderse que se derribe la entera construcción, sin concretar qué parte se entiende incumple la normativa.
A propósito de los dos primeros motivos en que se basa la apelante para pretender la declaración de nulidad o anulación del acto administrativo recurrido, de la sola lectura de los razonamientos en que se apoyan,...
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