STSJ Comunidad de Madrid 711/2017, 20 de Julio de 2017

PonenteENRIQUE JUANES FRAGA
ECLIES:TSJM:2017:8795
Número de Recurso563/2017
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución711/2017
Fecha de Resolución20 de Julio de 2017
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG : 28.079.00.4-2016/0057129

Procedimiento Recurso de Suplicación 563/2017

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 14 MADRID

Autos de Origen: 43/2017

RECURRENTE: Dª. Adelina

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinte de julio de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 711

En el recurso de suplicación nº 563/2017 interpuesto por el Letrado, D. LUIS ANTONIO GÓMEZ GARCÍA en nombre y representación de Dª. Adelina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en los autos nº 43/2017 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Adelina contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID en

reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMANDO la demanda de despido a instancia de DOÑA Adelina frente a CONSEJERIA DE SANIDAD debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora.

Declarando al acumulación indebida de acciones respecto a de pretensión acumulada de indemnización de 20 días por año en base a la sentencia del TJUE (asunto De Diego Porras)".

SEGUNDO

En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DOÑA Adelina venía prestando servicios por cuenta de la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 1/6/2002, con la categoría profesional de Auxiliar de Obras y servicios y devengando un salario 1601,54 euros mes con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO

La actora tenía suscrito un contrato de interinidad para la cobertura de puesto de trabajo vacante (puesto nº NUM000 ) vinculado a la Oferta de Empleo Público, hasta cobertura reglamentaria de la plaza.

TERCERO

Por Resolución de 27 de octubre de 2016 de la Dirección General de la Función Pública se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo a plazas de carácter laboral para la categoría de auxiliar de obra, convocado por Orden de 23/3/2009. Y se adjudica la plaza que ocupa la actora interinamente a un trabajador, que suscribe el contrato de trabajo indefinido y se incorpora.

CUARTO

El día 21/11/2016 se comunica a la actora que con efectos de 30 de ese mes, se extinguía la relación laboral que le vincula con la demandada por cobertura de la plaza vacante, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas de su contrato.

QUINTO

La actora suscribió nuevo contrato temporal de interinidad por vacante el 12/12/2016.

SEXTO

Se presentó reclamación previa".

TERCERO

.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19 de julio de 2.017.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido y subsidiariamente de indemnización de 20 días por año de servicios. La COMUNIDAD DE MADRID

- CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA - ha impugnado el recurso.

Los tres motivos se acogen al apartado c) del art. 193 de la LRJS, alegando en el primero la infracción de los arts. 51.1, 52.c ), 53.b ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 70.1 del EBEP .

El examen de los contratos de interinidad por vacante suscritos en la entidad demandada con vinculación a OPE, que han sido objeto de proceso de consolidación de empleo, como ocurre con el presente, ha sido ya abordado por esta misma Sala y sección 6ª, por lo que hemos de atenernos a lo declarado en sentencia de 8-5-17 rec. 87/17, que conoció en aquel supuesto de recurso formulado por la Comunidad de Madrid, cuyos fundamentos jurídicos segundo a sexto transcribimos seguidamente:

"SEGUNDO.- El primero de ellos mantiene que la decisión de instancia no es acorde a la regulación del art. 70 L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante "EBEP "), en relación con la disposición final cuarta de la misma Ley, toda vez que este último precepto acordó que la entrada en vigor del EBEP se produjese el mes siguiente a su publicación (hecho que tuvo lugar en el BOE de 13 de mayo de 2007), de modo que las previsiones de su art. 70 no podían aplicarse retroactivamente a un contrato suscrito el 2 de julio de 2003, años antes de dicha entrada en vigor, y que entenderlo de otro modo supondría dar una retroactividad a la ley de referencia contraria a lo establecido en el art. 2.3 Cc . En consecuencia, en la fecha de suscripción del indicado contrato se aplicaba el art. 18 L 30/84, que no imponía ningún plazo determinado para convocatoria de plazas de cobertura pública. Es más el recurso sostiene que, en el supuesto de considerar aplicable el art. 70 EBEP, ello implicaría que a partir de la entrada en vigor de esta disposición existiría el deber de proceder a la convocatoria para cobertura de la plaza ocupada por la actora, lo cual se cumplió gracias a la citada Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de 3 de abril de 2.009. En suma, el repetido art. 70 EBEP no permite entender en este caso que estemos ante una relación de carácter indefinido, apoyando esta afirmación con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 .

En respuesta a estas alegaciones el escrito de impugnación de recurso se limita a decir que el contrato de la Sra. Paloma era indefinido de conformidad con el art. 70 L 7/2007.

Así pues, pasamos a examinar si el hecho de que el contrato de interinidad de referencia durase más de 3 años conlleva su conversión en indefinido por aplicación del art. 70 EBEP .

TERCERO

Como punto de partida de ese examen hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. Paloma se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que:

- Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales.

-Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno. Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 -).

Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido.

CUARTO

El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real DecretoLegislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente:

Artículo 70.1 "Oferta de empleo público.

  1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".

    Vemos en el precepto transcrito que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público -en adelante "OPE"- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el...

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