STSJ Galicia 555/2017, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:6850 |
| Número de Recurso | 91/2017 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 555/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00555/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso número: Procedimiento ordinario 91/2017
Recurrente: Asociación de Viviendas Turísticas de Galicia
Demandada: Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmos. Ilma. Sres. Sra:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 15 de noviembre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 91/17 pende resolución de esta Sala, interpuesto por la Asociación de Viviendas Turísticas de Galicia , representada por la procuradora doña María Angeles Fernández Rodríguez y dirigida por el letrado don Francisco Javier Jimenez de Cisneros Cid contra el Decreto 12/2017 de 26 de enero (DOGA 10/2/2017) por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en Galicia. Es parte demandada LA VICEPRESIDENCIA E CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓNS PÚBLICAS E XUSTIZA, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales.
PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia por la que se declaren nulos los artículos 4.2 , 5.1 , 5.2 , 5.4 , 5.6 , 9.1 , 15 a 22 , 23 a 26 , 30.1 , 39 , 41.2 e 4 º y 41.5 del Decreto 12/2017, de 26 de enero , por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico de la Comunidad Autónoma de Galicia.
SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.
TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA .
PRIMERO .- Objeto del recurso .
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la impugnación por parte de la ASOCIACIÓN DE VIVIENDAS TURÍSTICAS DE GALICIA (AVITURGA) del Decreto 12/2017 de 26 de enero (DOGA 10/2/2017) por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en Galicia.
SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .
La entidad recurrente, después de referir el proceso de elaboración de la disposición reglamentaria impugnada, fundamenta el recurso en un único motivo cual es que la norma vulnera el derecho a la libertad de empresa y la libre competencia en el sector de los servicios de alojamiento resultando contraria tato al Art. 38 de la C.E . que establece el principio de libertad de empresa, como vulneradora del Art. 5.4 de la Ley 3/2013 de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, contraviniendo la Directiva 2006/126/CE de 12 de diciembre, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, y la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, que establecen que cualquier limitación a la prestación de los servicios de alojamiento debe estar motivada por una imperiosa razón de interés general, justificando su adecuación, necesariedad y proporcionalidad de la medida para el logro de los fines que persigue, que entiende no se justifica en el Decreto impugnado.
Por otra parte centra su impugnación en concretos apartados de la regulación que merecen ser destacados, porque han de ser tratados en los siguientes fundamentos, que son los siguientes: 1º) La limitación a la posibilidad de cesión por habitaciones de la vivienda turística y la vivienda de uso turístico, establecida en los Arts. 4.2 y 5.1 del Decreto, que entiende que no se justifica; 2º) el establecimiento de un régimen diferenciado en función de elementos temporales (Art. 5.2) para las viviendas de uso turístico, en atención a su reiteración o su duración de 30 días; 3º) la exigencia de la declaración responsable previa (Art. 5.4) que supone costes como tasas y seguros por lo que no cumpliría los requisitos de necesidad o proporcionalidad; 4º) la posibilidad de restringir el número máximo de viviendas de uso turístico (Art. 5.6) por parte de los Ayuntamiento supone una restricción del derecho a la competencia; 5º) la limitación del período de alojamiento continuado a 3 meses (Art. 9.1) limita la actividad del empresario y de los ciudadanos injustificadamente; 6º) los requisitos técnicos y los servicios mínimos exigidos a los apartamientos y viviendas turísticas (Arts. 15 y siguientes para los apartamentos, Arts. 23 y ss. para las viviendas turísticas -destacando especialmente que la vivienda no pueda superar las 10 plazas o la superficie mínima de las habitaciones); 7º) establece la exigencia de una declaración responsable (Art. 30.1) con características propias de una autorización administrativa, lo que no cumple las exigencias de necesidad y proporcionalidad; 8º) considera excesivas las exigencias mínimas a las viviendas de uso turístico (Art. 39) al entender que se trata de una limitación al ejercicio de la propia actividad; 9º) la exigencia de cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o certificado del APLU (Art. 41.2 letra e) que corrobore la inexistencia de expediente de reposición puede suponer una limitación construidas con anterioridad a la década de los 70 por la imposibilidad de acreditarlos, que se podría acreditar a través de una Inspección Técnica de Edificios; 10º) la posibilidad de prohibición de la actividad por la ordenación de usos del sector o los estatutos de la comunidad de vecinos (Art. 41.5) supone una limitación de la actividad que considera injustificada.
Entiende que los aspectos del Decreto que denuncia suponen una elevación injustificada de los costes de entrada en el mercado de los servicios de alojamiento que desalienta a la participación, por lo que después de referir que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considera la existencia de dicha vulneración y la St. del TSJ de Canarias de 21 de marzo de 2017 y transcribir parcialmente la del TSJ de Madrid de 31 de mayo de 2016, termina interesando la declaración de nulidad de los Arts. 4.2 , 5.1 , 5.2 , 5.4 , 5.6 , 9.1 , 15 a 22 , 23 a 26 , 30.1 , 39 , 41.2.e) 4º y 41.5 del Decreto 12/2017 .
TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .
Por el Letrado de la Xunta, después de referir la exclusión de los arrendamientos turísticos de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley 4/2013 y distinguir los apartamentos y viviendas turísticas de las viviendas de uso turístico, que son las representan la novedad, porque aquéllas ya estaban contempladas en la Ley 7/2011 de Turismo de Galicia y en el Decreto 52/2011 de 24 de marzo, formula su oposición a la demanda advirtiendo que la recurrente parte de una ecuación que no se puede admitir, como es la equiparación de la regulación con la limitación, cuando regular supone la búsqueda del equilibrio entre los bienes jurídicos en juego y en este caso la normativa impugnada es perfectamente respetuosa con la normativa y contiene un nivel regulatorio mínimo.
En segundo lugar el Abogado de la Xunta señala que la generalidad de la demanda, que dedica a algún precepto de los impugnados una sola línea, deberían determinar la desestimación del recurso, conforme a la doctrina sentada por el T.C. en las Sts. 49 y 82 de 2013 , máxime cuando su mayor extensión la dedica a la transcripción de la St. del TSJ de Madrid que anuló una disposición que no se recoge en el Decreto gallego (limitación de que la contratación de la vivienda de uso turístico fuera contratada por un tiempo inferior a 5 días) afirmando que no tienen conocimiento de que el CNMC promoviera recurso alguno contra el Decreto.
Posteriormente el Abogado de la Xunta examina cada uno de los preceptos que fueron impugnados por la recurrente y parece preferible señalar su argumento en relación con cada uno de los preceptos impugnados.
CUARTO .- Por lo que se refiere a la limitación del alquiler de habitaciones en las viviendas turísticas y en las viviendas de uso turístico .
- Art. 4.2 La comercialización de la vivienda turística deberá consistir en la cesión temporal del uso y disfrute de la totalidad de la vivienda, por lo que no se permite la formalización de contratos por habitaciones o la coincidencia dentro de la vivienda de usuarios que formalicen distintos contratos .
- Art. 5.1 Son viviendas de uso turístico las cedidas a terceras personas, de manera reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de corta duración, amuebladas y equipadas en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características previstas en este decreto. La cesión de este tipo de viviendas será de la totalidad de la vivienda, sin que se permita la cesión por estancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de arrendamientos urbanos
En relación con las viviendas turísticas la exigencia de su cesión completa viene impuesta por el Art. 65.2 de la Ley 7/2011 de Turismo de Galicia , por lo que no puede entenderse que la norma impugnada resulte contraria al ordenamiento, cuando se ajusta a una...
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