STSJ Extremadura 170/2017, 28 de Septiembre de 2017
| Ponente | CASIANO ROJAS POZO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2017:1084 |
| Número de Recurso | 161/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 170/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00170/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:
SENTENCIA Nº 170/17
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 161 de 2017 interpuesto por el apelante, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (S.E.S), siendo apelada Eugenia contra la sentencia nº 82/17 de fecha 22/06/2017 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 32/17, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres .-
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 32/17, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 82/17 de fecha 22/06/2017.
Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.
Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.
- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la sentencia de fecha 22/06/2017, dictada por el Juzgado nº 1 de Cáceres, en sus autos PA 32/2017, que estimando en parte el recurso presentado por facultativa ( que llevaba prestando servicios en el Área de Salud de Plasencia (FEA NEUMOLOGÍA) sin solución de continuidad mediante numerosos nombramientos de carácter eventual desde el 18/05/2009 por el concepto de "aumento de la actividad ") contra la resolución del Secretario General del Servicio Extremeño de Salud de 31/12/2016 que acuerda su baja y cese en el puesto de trabajo, decreta su nulidad por el carácter fraudulento de los sucesivos nombramientos, "debiendo la Administración demandada reponer a la recurrente en su puesto de trabajo" con todos los derechos inherentes (incluidos los salarios dejados de percibir desde el cese hasta su efectiva reincorporación, deduciendo las cantidades que durante ese periodo haya podido percibir por el ejercicio de cualquier otra actividad) hasta tanto por la Administración se decide sobre la necesidad de crear una plaza estructural.
Frente a ella se alza la Administración vencida alegando, en primer lugar, la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber dado respuesta a la alegación realizada en tiempo y forma de "la falta de impugnación de la recurrente de los nombramientos efectuados", y las consecuencias de su ausencia, con apoyo en doctrina de esta propia Sala (Sentencia de 18/09/2007 . Y a continuación discrepa sobre la consideración del carácter fraudulento de la concatenación de contratos, concluyendo cuestionando la decisión de reponer a la actora en el puesto de trabajo, que se acuerda sin pronunciarse sobre qué figura, de acuerdo con la Ley 55/2003, pasa a desempeñar la actora, obviando la sentencia toda referencia las Bolsas de personal temporal y provisión de plazas de carácter temporal, en las cuales la demandante no ha participado durante todo este tiempo (se ha convocado nueva bolsa de trabajo en la categoría de facultativo/a Especialista de Área para la selección de personal estatutario en el DOE de 18/02/2015 y la demandante no ha solicitado su inclusión, no figurando por tanto en la lista de admitidos publicada por Resolución de 29/02/2016, DOE de 27/10/2016) lo que, a su juicio, demuestra su falta de interés. Concluye recordando que una vez producido el cese de la demandante se ha contratado un tercer especialista en Neumología por acumulación de tareas.
La defensa de la recurrente comienza su escrito impugnatorio solicitando la desestimación "ab initium" del recurso por limitarse la representación del SES a reiterar los argumentos de la contestación, sin hacer una verdadera crítica de la sentencia, con apoyo en varias sentencias de otros TSJ. Continúa poniendo de manifiesto que la falta de impugnación de los nombramientos no le priva de la posibilidad de cuestionar la verdadera y correcta calificación de su prestación de servicios, con apoyo también en varias sentencias, dos de TSJ y otra de un juzgado cont-adm. Defiende finalmente la corrección de la sentencia al determinar el carácter fraudulento de la sucesión de contrato.
- Planteado el conflicto en estos términos, debemos comenzar reconociendo que no existe una respuesta expresa en la sentencia al planteamiento sobre la falta de impugnación por la recurrente de los nombramientos efectuados, que, no obstante, cabe imputar a la propia Administración, pues en ningún momento plantea con carácter formal lo que en realidad está alegando, esto es, la existencia de causa de inadmisibilidad del recurso por estar ante un supuesto del art 28 LJCA .
Sentado ello, no es posible sustentar el argumento en lo que dijimos en nuestra Sentencia de fecha 18/09/2007, pues en nuestro caso concurre la singular circunstancia de que se ha declarado el carácter fraudulento de la sucesión de contratos, lo que en realidad viene a suponer una causa de nulidad radical que no puede ser subsanado por el consentimiento tácito del perjudicado, como con claridad expone la STSJ de Andalucía de 30/09/2016, rec. 221/2016.
En parecidos términos la STSJ DE CASTILLA-LA MANCHA de 31/03/2014, rec 371/2012 razona que:
" El art. 6.4 del C. civil establece: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
También el art. 7.2 del mismo texto legal establece que: "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
Bastaría la mención a estos preceptos para no tolerar tamaña infración del ordenamiento jurídico como la cometida. No se puede amparar el fraude de ley ni el abuso de derecho ni aun bajo el socorrido pretexto de la tolerancia o consentimiento del trabajador, cuestión ésta muy discutible como veremos a continuación. La gravedad de la infracción cometida merece su reparación y consiguiente depuración, recurriendo a la norma que se ha tratado de eludir; esta es la función que se le reserva con carácter general a los Tribunales en el ejercicio de sus prerrogativas jurisdiccionales de velar por el respeto y acatamiento de la legalidad - art. 117 de la CE )de modo que la llamada de atención que los preceptos del Código Civil mencionados hacen a la restauración de la legalidad violada en los casos de...
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