STSJ Comunidad de Madrid 654/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9410 |
| Número de Recurso | 84/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 654/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0015577
ROLLO DE APELACION Nº 84/2.017
SENTENCIA Nº 654
----TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
----Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 84 de 2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 334 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Ruperto, representado por el Procurador don Alfonso de Murga Florido y asistido por la Letrado doña Margarita Fernández de Marcos y Honrado, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.
El día 25 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento abreviado número 334 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que desestimando el recurso contencioso administrativo instado por la letrado Doña Margarita Fernández de Marcos y Honrado en nombre y representación de DON Ruperto debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución de fecha 8 de julio de 2015 dictada por la Delegación del Gobierno en el expediente NUM000, imponiendo las costas de este proceso a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
La presente resolución conforme al artículo 81.2 de la LJCA no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este mismo Juzgado en el plazo de QUINCE DIAS para su resolución por la Sala de Contencioso-Administrativo del TSJ, previa constitución de depósito, con las excepciones previstas en el párrafo quinto de la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, por importe de CINCUENTA EUROS (50 euros) en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, debiendo acreditarse este extremo junto a la interposición del recurso, no admitiéndose a trámite el mismo si no verificare dicha consignación en los plazos establecidos.
Firme que sea la resolución, comuníquese en el plazo de DIEZ DIAS al órgano que hubiera realizado la actividad objeto de recurso adjuntando, previo testimonio en autos, el expediente administrativo, a fin de que, la lleve a puro y debido efecto, debiendo acusar recibo en el término de diez días conforme previene el artículo 104 de la LJC.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio íntegro a los autos originales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo . »
Por escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 la Letrado doña Margarita Fernández de Marcos y Honrado en nombre y representación de Ruperto, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia 351/2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 334/2015 y previos los trámites legales oportunos, se elevara a la superioridad el recurso de quien solicitaba se dictara una sentencia estimatoria del mismo, que revoque la Sentencia recurrida declarando nula la resolución por la que se acuerda la expulsión de mi representado y cuanto más que proceda y sea de hacer en Justicia.
Mediante diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 19 de enero de 2.017 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid en el procedimiento abreviado número 334 de 2015.
Por diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de septiembre de 2017 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto objeto de recurso contencioso-administrativo esta constituido por la resolución de fecha 8 de julio de 2015, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente administrativo NUM000, por la que se acuerda decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia Madrid, sentencia nº 39/2009, a la pena de un año de prisión.
Para dar respuesta al caso enjuiciado ha de partirse de la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (secciones 2ª, 3ª, 9ª y 10ª) de 6 de junio de 2017 ( ROJ: STSJ M 6781/2017 - ECLI:ES: TSJM:2017:6781 ) dictada en el recurso de apelación 970/2016, de esta sección segunda en la que se indica que
(...) La sentencia apelada desestima el recurso razonando que con arreglo al tenor literal del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, la medida de expulsión requiere, para su adopción, no la pena que en concreto se imponga al interesado por el delito cometido, seis meses en el caso del demandante, sino la pena señalada en abstracto para dicho delito, con cita de numerosas sentencias. "Por tanto, si el demandante fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en causa nº 96/13, Ejecutoria 841/14, por delito de estafa en cuantía de
35.500 Euros (según la sentencia que obra en el expediente administrativo), tipificado en el art. 248-1º del Código Penal, que tiene señalada una pena en el art. 249 del mismo Código de seis meses a tres años, superior por tanto a la señalada en el art. 57.2 LODLE, es procedente la medida de expulsión que acuerda la resolución impugnada". Añade la sentencia que no consta que el demandante tenga en la actualidad autorización de residencia en vigor, ni mucho menos de larga duración, por lo que no puede acogerse al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Concluye que la expulsión impuesta al recurrente es una medida única prevista por el citado precepto ante una condena por delito castigado con pena de prisión superior a un año, siendo irrelevante toda alegación relativa a su arraigo, ya que nos encontramos ante un supuesto de expulsión automática, salvo en casos de residentes de larga duración.
(...) El motivo de la apelación que debemos resolver es el relativo a si en la aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, hay que estar a la pena en concreto impuesta al extranjero y no a la pena en abstracto prevista para el delito, motivo que debemos analizar ya que es el argumento medular de la sentencia apelada que, hay que recordar, considera que es aplicable el artículo 57.2 ya que la pena señalada en abstracto para el delito de estafa a que ha sido condenado el recurrente, tipificado en el art. 248-1º del Código Penal, tiene señalada una pena en el art. 249 del mismo Código de seis meses a tres años, superior por tanto a la señalada en el art. 57.2 LODLE, siendo procedente la medida de expulsión que acuerda la resolución impugnada.
Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso
- Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía(Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016, Sección Segunda.
En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de...
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