STSJ Asturias 718/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE RAMON CHAVES GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:2774 |
| Número de Recurso | 190/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 718/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00718/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 190/17
APELANTE: EMPRESA COSMEN, S.A.
PROCURADOR: Dª PATRICIA ALVAREZ-PEREZ MANSO
APELADO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
REPRESENTANTE: LETRADO DE LA TGSS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo PeñaMagistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 190/17, interpuesto por la entidad Empresa Cosmen, S.A., y representada por la Procuradora Dª Patricia Alvarez-Pérez Manso, siendo parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la TGSS. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 296/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 17 de abril de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Es objeto de recurso de apelación por la Empresa Cosmen, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 5 de Oviedo el 17 de Abril de 2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla contra la resolución de 13 de Abril de 2016, que denegó la solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por aquél, correspondientes al exceso de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales efectuado hasta el 31 de Diciembre de 2015, por sus conductores de camiones con capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm.
El recurso parte de que el criterio de cotización implantado a partir de Enero de 2007 por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, consiste en tomar la "actividad económica, ocupación o situación" de la empresa según el código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). Su anexo distingue el Cuadro I, que se refiere entre otras al transporte de mercancías por carretera "pesado y de mercancías peligrosas", y el Cuadro II se ocupa de las ocupaciones con su correspondiente tipo de cotización. La regla Tercera precisa que "cuando la ocupación...se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa". Esta regla tuvo nueva redacción tras la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016 cambiándose el párrafo final que pasó a decir "... En tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".
Pues bien, para la empresa apelante, la sentencia apelada se equivoca al considerar que la aplicación del tipo indicado en el Cuadro II requiere que la ocupación del trabajador sea distinta de la actividad principal de la empresa. Considera el apelante en cambio, que el legislador en el año 2007 asignó porcentajes distintos según el diferente riesgo de la actividad, de manera que el transporte pesado está comprendido en la CNAE 494 y el tipo asignado ya ha tomado en cuenta tal riesgo. Se apoya en la STS de 18 de Noviembre de 2008 (rec. 6843/2005 ), que considera que si la actividad del trabajador es la específica propia de la empresa, el tipo de cotización ha de ser el correspondiente al CNAE de la misma, según el riesgo de la actividad. En la misma línea se adujo la SAN de 26 de Noviembre de 2014 y 4 de Diciembre de 2013, así como diversas sentencias territoriales, que parten de considerar que la regla Tercera se aplica únicamente cuando la ocupación del trabajador difiera de la actividad de la empresa. En la misma línea de reservar el Cuadro II para actividades separadas se citó la SAN de 17 de Junio de 2015 . De ahí deriva el apelante que si las ocupaciones de los trabajadores no difieren de las de la empresa, debe aplicarse el porcentaje asignado a la actividad empresarial, sea superior o inferior.
En consecuencia, considera el apelante que el trabajador de la empresa de transporte de mercancías (CNAE 494) que conduce un camión con capacidad de carga superior a 3,5 Tm realiza actividad propia de la empresa, que es el transporte de mercancías por carretera (pues está dada de alta en la Seguridad Social en el CNAE 494: Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza), y por tanto, al no realizar actividad separada, según la literalidad de la regla Tercera, apartado Dos, el tipo de cotización aplicable por AT y EP a los conductores debía ser el correspondiente al CNAE 494 y no el de ocupación "f", al margen del que éste resulte más elevado.
Se rechazó que el transporte pesado suponga un agravamiento del riesgo de contingencias profesionales en relación con las de la empresa, puesto que esta actividad de transporte pesado está expresamente prevista en la Clase 494, al que se asignó el 3,70%. O sea, que ese riesgo ya fue tenido en cuenta para calcular el tipo.
Por la Tesorería General de la Seguridad Social, se opuso la inadmisibilidad por razón de la cuantía precisando que los 41.363,68 euros corresponden a la totalidad de las cuotas del período reclamado, pero sin que las cuotas aisladamente superen el umbral de la apelación.
En cuanto al fondo, se insistió en la corrección de la sentencia apelada y en la interpretación que efectúa de la normativa litigiosa, concretamente de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de Diciembre, de PGE para 2007 . Se adujo que la finalidad del Cuadro II es separar actividades y ocupaciones con riesgo diferenciado de siniestralidad por lo que, a la hora de determinar el tipo de cotización, prima la existencia de un riesgo específico vinculado a tal ocupación sobre el criterio general vinculado a la actividad de la empresa. En suma, lo relevante es la ocupación del trabajador y no la actividad a la que se dedique la empresa.
Inadmisibilidad
Con carácter previo hemos de examinar la cuestión de inadmisibilidad relativa a la insuficiencia de cuantía esgrimida por la Tesorería, ya que las cuotas debidas consideradas según su devengo mensual no alcanzarían el umbral de la apelación, esto es, los 30.050 €.
A este respecto, hemos de recordar que con arreglo al artículo 41.3 de la Ley de esta Jurisdicción, en los casos de acumulación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, según constante jurisprudencia-, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación; además, con arreglo al artículo 42.1.a) de la Ley Jurisdiccional, para fijar el valor económico de la pretensión, se tendrá en cuenta el débito principal (cuota), pero no los recargos ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.
Ahora bien, en el caso de autos se trata de una pretensión de devolución de cuotas articulada de forma conjunta por la empresa tanto en vía administrativa como jurisdiccional y que mereció respuesta conjunta de la Administración, lo que no impide que su enjuiciamiento en la instancia corresponda a los Juzgados de lo contencioso- administrativo, pero tampoco obsta en casos singulares como el de autos, en que está en juego el ámbito de aplicación de una disposición general (la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en materia de cotización a la seguridad Social en lo relativo a la tarifa de prima por contingencias profesionales y en las sucesivas modificaciones, partiendo de las...
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