STSJ Cataluña , 22 de Junio de 2017
| Ponente | JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:4298 |
| Número de Recurso | 11/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 11/17
P. A. núm. 2/2017 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona. D.P. núm. 540/2016
SENTENCIA NÚM. 17
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho (Ponente)
Magistrados :
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintidós de junio de dos mil diecisiete
VISTOS, por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 11/2017, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava ) en su Procedimiento Abreviado núm. 2/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 570/2016, por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Victoriano ; siendo parte apelantes el acusado dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 2/2017 con fecha 2 de marzo de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
" De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado, Victoriano , nacido el día NUM000 de 1989 y sin antecedentes penales, el día seis de julio de dos mil dieciséis, a las 1:45 horas, se dirigió a unos matorrales sitos en la Calle Ramón Trias Fargas de Barcelona, donde se agachó y cogió del suelo cinco envoltorios que contenían un total de 1,8337gramos de MDMA (3,4 metilendioximetanfetamina) con una pureza del 78,5 % que tenía escondidos en el suelo, y que pensaba vender a otras personas.
Al acusado se le intervinieron 145 euros, procedentes de la venta de sustancias a terceros.
El precio medio aproximado de la dosis de MDMA en el mercado ilícito, es de 11,20 euros.
El acusado, natural de Pakistán, carece de permiso para residir en España y le consta incoado un Decreto de expulsión del territorio nacional."
Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que:
" FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victoriano como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artº 368, párrafo segundo del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas de AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA de CIEN EUROS (100.- EUROS) con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago y al pago de las costas procesales.
Se sustituye el cumplimiento de la pena de prisión impuesta por LA EXPULSION del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de cinco años.
Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal. El dinero intervenido se destinará al pago de las responsabilidades civiles ".
SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Victoriano , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.
TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.
PROBADOS
Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.
PRIMERO.- La defensa del acusado D. Victoriano , condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, acude en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar, en primer lugar, su libre absolución, por haberse fundado su condena, según denuncia, en un error en la valoración de las pruebas por parte del tribunal de instancia, aunque en realidad, y según se extrae del desarrollo del primero de los motivos del recurso, lo que se denuncia es la insuficiencia de las pruebas de cargo tomadas para la condena que sostiene que se habría dictado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara.
En segundo lugar, extiende la denuncia de insuficiencia de prueba a la atribución de valor para la sustancia estupefaciente intervenida, por lo que reclama la revocación de la pena de multa impuesta en equivalencia de dicho valor económico; y, finalmente, aunque no se identifica ni precisa el motivo de la impugnación, se atribuye a la sentencia recurrida el haber incurrido en infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 89.1 del Código Penal , dado que, a juicio de la defensa recurrente, no se habría acreditado que el acusado carezca de arraigo social, familiar o laboral en España; alegación desde la que interesa de este tribunal de apelación que deje sin efecto la sustitución decidida en la instancia de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio Español, con la prohibición de regreso allí fijada en cinco años.
A cada uno de estos motivo de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones, después de sostener que la prueba tomada para la condena en la sentencia recurrida fue introducida toda en el juicio oral y tenía fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia; que la multa se impuso en correspondencia al valor de la sustancia prohibida atribuida ya en el escrito de acusación del Fiscal, sin que la defensa hubiere realizado esfuerzo alguno para contrarrestar aquella asignación de valor; y que la expulsión se decretó en a la previsión legal después de constatar la ausencia de arraigo alguno en el acusado recurrente.
SEGUNDO.- Sobre la denuncia por " error en la valoración de las pruebas " e insuficiencia de las pruebas tomadas para la condena.
En desarrollo del primero de los motivos de recurso, la defensa del acusado D. Victoriano , sostiene que la versión ofrecida por su defendido en el juicio oral sobre las circunstancias de su detención (donde manifestó que se encontraba orinando entre unos matorrales en el momento en que fue sorprendido por los agentes de policía, lo que hizo que se pusiera nervioso, puesto que nunca había tenido problemas con la justicia), no se habría visto desmentida ni suficientemente contrarrestada por las pruebas desplegadas en el juicio, puesto que las declaraciones prestadas por los agentes de policía que intervinieron en su detención no permiten descartar de forma categórica aquellas razones dadas por el acusado de su presencia en el lugar y de la reacción que tuvo al percatarse de la presencia de los agentes de policía; y puesto que ni la droga hallada en las inmediaciones puede atribuirse en su tenencia al acusado, ni tampoco el dinero que portaba puede relacionarse con otro origen que no sea la lícita pertenencia a éste.
Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral. También lo está, naturalmente, para atacar la aplicación del derecho realizada en la sentencia dictada por el tribunal de primer grado, como ahora hace respecto del art. 89 del Código Penal al decretar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español.
Por tanto, cuando, como ocurre en el caso de autos, se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.
Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el artículo 846 ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad precedente -en el artículo...
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