STSJ Asturias 1012/2017, 2 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJAS:2017:1552 |
| Número de Recurso | 738/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1012/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01012/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002423
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000738 /2017
Procedimiento origen: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 576/2016
Sobre: MODIFICACION CONDIC. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
RECURRIDO/S D/ña: Milagros
ABOGADO/A: ADRIAN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Sentencia nº 1012/2017
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 738/2017, formalizado por el Letrado D. Carlos Meana Suárez, en nombre y representación del PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA, contra la sentencia número 674/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES LABORALES 576/2016, seguido a instancia de Dª Milagros, representada por el Letrado D. Adrián Álvarez Álvarez frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Milagros presentó demanda contra el PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 674/2016, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La demandante, Doña Milagros, mayor de edad, con DNI nº NUM000 viene prestando servicios para PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde el 1 de noviembre de 2007 con una jornada de 37,5 horas semanales. El centro de trabajo es la Residencia de ancianos "Nuestra Señora del Portal", sita en la plaza San Francisco de Villaviciosa.
-
- Disciplina la relación laboral el Acuerdo regulador de las condiciones laborales del Ayuntamiento de Villaviciosa.
-
- La actora no ostenta representación sindical o de los trabajadores.
-
- La actora desarrolla una jornada en tres turnos rotatorios, cada siete días, de lunes a domingo, de mañana, tarde y noche:
- De 7 a 15 horas.
- De 15 a 23 horas.
- De 23 a 7 horas.
-
- En enero de 2011 la trabajadora solicitó una reducción de jornada,, que le fue concedida. En virtud de la misma, la actora compactaba su jornada, agrupando todas las horas laborables en unos días y librando el resto. Los días libres los comunicaba la actora a la dirección al recibir cada cartelera, de forma semestral.
-
- Por resolución de la Presidencia del Patronato, número 5 de 19 de enero de 2015, se desestimó la solicitud de la actora de modificación de la reducción de jornada por cuidado de hijo. Presentada reclamación previa, fue ésta estimada por resolución de 5 de junio de 2015. Por resolución de 28 de julio se accedió a las solicitudes de la actora, así como al abono de los honorarios letrados devengados como consecuencia de la presentación de una demanda que recayó ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón.
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- Por resolución nº 153 de 22 de agosto de 2016 de la Presidencia del Patronato Municipal de Servicios Sociales, entre otras medidas y, en lo que afecta a esta lits, se acordó lo siguiente:
AUXILIARES DE ENFERMERÍA Y GEROCULTORES
A petición del trabajador/a de forma rotatoria (respetando el orden rotatorio de elección de vacaciones instaurado en la residencia) y ante citación de Gerencia, se realizará un primer turno de peticiones por ciclo completo de trabajo. Un primer bloque de 11 días de trabajo consecutivos (19 días naturales pertenecientes a un mismo ciclo de trabajo). Terminado el primer turno de peticiones nuevamente de la misma forma rotatoria, se llevará a cabo el segundo turno para peticionar el segundo ciclo completo de vacaciones, de 11 días de trabajo consecutivos dentro de un mismo ciclo (19 días naturales). No podrán coincidir más de 3 auxiliares de enfermería/gerocultor a la vez y el cuadrante vacacional debe de estar confeccionado antes del 31 de marzo. La Gerencia se reserva la competencia de fijar el resto de días de vacaciones por encima de los 22 días de vacaciones (la suma de los dos ciclos de trabajo), para encajar los contratos que haya de generar para cubrir esas vacaciones, los cuales serán notificadas dentro del mes siguiente.
En la resolución se hizo constar que el acuerdo no tiene carácter definitivo y, por tanto, no agota la vía administrativa, pudiendo interponer recurso de alzada, ante el Pleno de la Corporación Municipal, de
conformidad con el artículo 16 de los Estatutos del Patronato Municipal de Servicios Sociales (BOPA 21 de marzo de 2000).
-
- La Residencia "Nuestra Señora del Portal" cuenta con una plantilla de 27 trabajadores, 13 de los cuales son auxiliares de enfermería. Cuatro de ellos disfrutan de reducción de jornada por cuidado de hijos.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Milagros contra PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA, dejando sin efecto la medida acordada por resolución nº 153 de 22 de agosto de 2016 de la Presidencia del Patronato Municipal de Servicios Sociales recogida en el hecho probado séptimo de la presente resolución.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA, demandado en el procedimiento, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, de fecha 28 de noviembre de 2016, que desestima la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, y estima la demanda interpuesta por la trabajadora y deja sin efecto la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por el organismo demandado. Se articula un motivo de nulidad, -para subsanar una falta esencial del procedimiento- y dos motivos de revisión de hechos probados, alegando falta de agotamiento de la vía administrativa previa; y se solicita la desestimación de la demanda o subsidiariamente la nulidad de actuaciones y retroacción al momento de admisión a trámite de la demanda, para que la parte actora aporte justificante de haber agotado la vía administrativa previa.
La trabajadora ha impugnado el recurso, insistiendo en su inadmisibilidad, y subsidiariamente interesando la confirmación de la sentencia al no existir indefensión y resultar innecesario el agotamiento de la vía administrativa.
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.
Debemos en primer lugar aclarar lo que ha sido objeto de debate en la instancia. La parte actora en su escrito de demanda solicita la "nulidad" o "improcedencia" de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que le ha notificado la empresa. La trabajadora, disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo, -HP cuarto, indiscutido-, y en su escrito de demanda invoca el derecho fundamental de igualdad y no discriminación por razón de sexo, haciendo mención a sentencias del TC sobre la materia.
Esta materia, -modificación sustancial de condiciones de trabajo-, no es susceptible de recurso, - artículo 138.6 LRJS -, salvo que la medida sea colectiva, o se reclamen daños y perjuicios superiores a 3.000 euros, - artículo 138.7 LRJS - o se afecten derechos fundamentales; y esto último es lo que concurre en nuestro caso.
Como decimos, esta controversia como norma general no permite acceder al recurso de suplicación, - artículo 191.2 e) LRJS -, salvo que puedan quedar afectados derechos fundamentales. Así lo tiene dicho el TS, en su sentencia de fecha 11 de enero de 2017, RC. 1626/2015, ponente López de la Serrana.
En nuestro caso la trabajadora demandante disfruta de reducción de jornada por cuidado de menor, y en su demanda invoca el artículo 14 de la Constitución Española, por considerar vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Por ello, la sentencia dictada en la instancia tiene acceso al recurso de suplicación.
REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS.
En el segundo y tercer motivo del recurso, -para sustentar la nulidad de la sentencia o la desestimación de la demanda-, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el organismo recurrente se solicita la revisión del relato de...
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