STSJ Castilla-La Mancha 10183/2017, 31 de Marzo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 31 Marzo 2017 |
| Número de resolución | 10183/2017 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10183/2017
Recurso Apelación núm. 46 de 2016
Guadalajara
S E N T E N C I A Nº 183
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 46/16 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Arcadio, representado por la Procuradora Sra. Aguado Simarro y dirigido por la Letrada D.ª Gema González Fernández, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GUADALAJARA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Se apela la sentencia nº 290/2015, de 16 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado número 61/2015. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: " QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arcadio, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, de 17 de febrero de 2015, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, de 12 de enero de 2015, en
la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional durante el período de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho y fijando en TRES AÑOS el período de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional y en el territorio de aplicación del Acuerdo Schengen durante ese período de tiempo. Sin costas. ".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 16 de marzo de 2017 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
La Sentencia apelada estima parcialmente el recurso reduciendo el período de duración de la expulsión de cinco a tres años, pero mantiene incólume el resto de la resolución administrativa impugnada.
Considera la Sentencia de instancia, en el Fundamento Sexto, recopilando la doctrina que se recoge en sus anteriores fundamentos, que
"(...) hay que ponderar todas las circunstancias concurrentes en la demandante. En este sentido, consta acreditada la existencia de antecedentes penales por la comisión de un delito de abusos sexuales con víctima menor de edad. Aunque en el escrito de demanda se afirma que se había suspendido la condena del actor y que el mismo estaba acudiendo a un curso de formación para reos de delitos contra la libertad sexual, estos extremos no han quedado objetivamente acreditados, ni tampoco incluyen en la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 . Esos antecedentes penales no estaban cancelados durante la tramitación del procedimiento administrativo de expulsión, de conformidad con lo previsto en el artículo 136.2 del Código Penal . El tipo de condena impuesta supone la aplicación automática del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo que supone la expulsión del actor,sin que pueda desvirtuar la aplicación de esa medida (que es un mandato legal), las circunstancias favorables al demandante alegadas por ese. (...)
Con relación al antecedente policial del día 27 de febrero de 2010, el hecho de que con posterioridad la causa fuera sobreseída (folio 30 del expediente administrativo), no extingue la realidad de la detención en su momento del ahora demandante. También deben rechazarse las alusiones contenidas en el Hecho Cuarto del escrito de demanda sobre una privación de libertad del recurrente por la orden de expulsión acordada por la Administración. La decisión de ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros procede de un Juez de Instrucción y no de un órgano administrativo o judicial contencioso-administrativo ".
Se alega por la parte apelante, con cita de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León de 15 de octubre de 2012 (Sala de Burgos ) y de Cantabria de 23 de diciembre de 2011, que, al ser residente extranjero de larga duración, conforme consta acreditado en las actuaciones, la medida de expulsión establecida en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no resulta automática como mandato legal, debiendo acudirse conforme a lo establecido en las sentencias citadas a lo establecido en el art. 57.4 de ese mismo cuerpo legal, así como a la Directiva 2003/109 . Y, en ese sentido, solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública; criterios altamente restrictivos y que en todo caso deberán ser ponderados con las circunstancias familiares y personales del residente.
Hay que señalar, como ya hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, sentencia de 29 de julio de 2016, recurso de apelación 121/2015 ), que la tesis de que la medida de expulsión del art.
57.2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es automática y no admite ponderación alguna sobre circunstancias de arraigo u otras que puedan hacerla inadecuada, ha sido ya superada, admitiendo la introducción de elementos valorables tales como la existencia de hijos españoles, la posesión de un permiso de residencia de larga duración, y otras circunstancias especiales de arraigo. Incluso hemos señalado que ciertas sentencias del Tribunal Supremo que se solían citar como justificadoras del carácter supuestamente automático de esta expulsión (sentencias de 28 de abril de 2011 -recurso de revisión 32/2009 - y 7 de enero de 2005 -casación 3290/2001 -) en realidad venían siendo incorrectamente citadas y de hecho no lo establecían en absoluto. También hemos puesto de manifiesto que en la renovación de los permisos de residencia " se valorará la existencia de antecedentes penales " (31.7 Ley Orgánica 4/2000), es decir, la presencia de antecedentes no es causa de denegación automática de la renovación, lo cual no parece muy coherente con la idea de que sea causa automática de
expulsión. También hemos puesto de manifiesto que ni siquiera en el ámbito penal la expulsión es automática, según ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en relación a normas que, como la que estamos examinando, parecían establecerla con tal carácter. Por último, hemos puesto de manifiesto cómo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos limita la posibilidad de expulsión incondicionada cuando hay vínculos familiares relevantes. Podemos citar para mayor ilustración en todos estos aspectos, entre otras, nuestra sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de apelación 35/14 .
En los supuestos de expulsión de un residente de larga duración, ya hemos dicho que el extranjero es en este caso residente de larga duración, y que la causa única y exclusiva de la expulsión tanto para la Administración como para el Juez de instancia se funda en la aplicación automática del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Ahora bien, esta automaticidad no es admisible en el caso de que haya permiso de residencia permanente, sino que hay que tener en cuenta en este caso lo que establece el párrafo 5 del mismo precepto (redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre): " La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".
Esta modificación responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.
La trasposición de la Directiva era ya inevitable a la vista de la condena a España, por no trasponerla, en Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 .
Pues bien, la citada Directiva establece en su art. 9 que " 1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de...
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