STSJ Galicia 2538/2017, 8 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3038 |
| Número de Recurso | 944/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2538/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001456
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000944 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000298 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Gregoria
ABOGADO/A: GASPAR OTERO CAMPOS
PROCURADOR: LUIS VALDES ALBILLO
RECURRIDO/S D/ña: TATRABIS RESTAURACION,SL
ABOGADO/A: JAIRO FERRERAS VALLADARES
PROCURADOR: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000944 /2017, formalizado por el letrado Gaspar Otero Campos, en nombre y representación de Gregoria, contra la sentencia número 607 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000298 /2016, seguidos a instancia de Gregoria frente a TATRABIS RESTAURACION,SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Gregoria presentó demanda contra TATRABIS RESTAURACION,SL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 607 /2016, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, por la que se desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
DÑA. Gregoria, con DNI NUM000, desde el 17/06/2009 ha estado prestando servicios, con categoría profesional de personal de equipos, por cuenta y bato la dependencia de la entidad TATRABIS RESTAURACION, S.L., ercibiendo por su actividad un salario mensual por importe de _9-,51 euros.- No controvertido.
La empresa demandada, mediante carta fechada a =5:02/2016 comunica al actor su despido, siendo su contenido siguiente: "Por medio del presente esta empresa le comunica que ha decidido rescindir su contrato de trabajo con fecha de hoy, dia 15 de Febrero de 2016. Esta decisión se ha tomado al considerar que ha cometido faltas laborales MUY GRAVES, de acuerdo con los artículos 40.2 y 40.4 al Acuerdo Estatal de Hostelería. El hecho que determina la presente, es el que a continuación describimos: El día 28 de diciembre de 2015, un cliente realizó su cedido, a través del kiosco, procedió a continuación a recogerlo en la zona Easy Orden. Dicho cliente, dejó olvidada cartera en la zona del mostrador, de lo que advirtió el siguiente cliente a un empleado, quien la cogió y la dejo dentro del mostrador. Cuando vino el cliente preguntando por su cartera la cartera ya no estaba, por lo que se le dijo al cliente que no la tenían. Usted estaba trabajando en ese turno, y la coordinadora, Rosana, habló con usted con respecto a dicha cartera, diciéndole usted que sí, que la había visto en el mostrador pero que no sabía que había pasado con ella. Se decidió buscar la cartera, tarea en la que usted participó activamente hasta el punto que llegó incluso a revolver en la basura. La cartera no apareció. Ese mismo día, la Coordinadora, Rosana, decidió visualizar las cámaras de seguridad, ya que la notó a usted muy nerviosa durante el resto del turno y a través de las imágenes grabadas constató que fue usted quien cogió la cartera, viéndose como se la lleva hacia el interior del restaurante. Tras las explicaciones solicitadas y cambiando su versión anterior, consistente en que no sabía que había pasado con la cartera después de haberla visto en el mostrador, reconoce que efectivamente la había cogido y llevado al cuarto de empleados, alegando, sin más, haberla dejado allí. La cartera tampoco apareció en el cuarto de empleados. Mintió usted por tanto en lo relativo a lo que había pasado con la cartera, escenificando búsqueda a todas luces infructuosa, porque sabía que la cartera no podía estar en los sitios en los que los compañeros y usted misma, buscaba. Llevó usted la cartera y así lo reconoce al cuarto de empleados, cuando el protocolo empresarial de objetos perdidos no indica en ningún caso que los mismos se lleven al cuarto de empleados sino que, se entreguen a los encargados que estén de turno en ese momento. Por ello ha transgredido gravemente la buena fe contractual y roto la confianza que esta empresa tenía en usted; habiendo llegado además la empresa a la convicción de que fue usted quien se ha apropiado de la cartera del cliente. Por lo expuesto, y en base al artículo 54 del Estatuto de los trabajadores y el articulo 40.3 y 40.4 del Acuerdo Estatal de Hostelería procedemos a su despido con efectos de fecha al principio indicada".- Carta de despido. TERCERO.- El día 28/12/2015, sobre las 14,20 horas, un cliente dejó olvidada su cartera en el mostrador de la zona Easy Orden del establecimiento de hostelería en la que se encontraba prestando servicios la actora. Tras ser advertida por otro cliente de la existencia de la cartera, la guarda en la parte interna del mostrador, para un minuto después llevársela de ahí hacia el interior del restaurante. Cuando el cliente advirtió el extravió ya no estaba la cartera en el mostrador, y se procedió a su búsqueda en la que intervino activamente la actora sin informar a sus compañeros de que se la había llevado del mostrador. La cartera no llegó a aparecer.- Grabaciones de seguridad y testifical. Existe un protocolo de efectos olvidados en el restaurante, por el que hay que entregar los objetos al encargado.-Protocolo. CUARTO.- Es de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, que dedica su art. 40 a faltas muy graves, describiendo como tales "2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera
otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de .a empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta rupia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla" y "4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de empresa", previendo el artículo siguiente como sanción para -as faltas muy graves "suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días" y "despido disciplinario".- Convenio no controvertido. QUINTO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. SEXTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación previa ante el SMAC de Vigo el día 21/03/2016, que tuvo lugar el día 8/04/2016 con el resultado de sin avenencia.- Acta.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
DESESTIMO la demanda en materia de despido interpuesta por DÑA. Gregoria contra la empresa TATRABIS RESTAURACION, S.L., y ratifico la procedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada el día 15/02/2016, a la que se absuelve de la pretensión deducida en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
De entrada, se quiere resaltar la falta de técnica procesal del recurso interpuesto, dado que no contiene motivos, sino meras alegaciones -así las titula- en las que se va recogiendo en párrafos numerados -hasta el 26-, argumentos en los que la parte disiente de la decisión de la Instancia, al margen de un denominado «objeto» del recurso donde se recogen preceptos que se consideran infringidos; no obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo.
Puntualizado que ha sido lo anterior, la trabajadora recurre la desestimación de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo 202.2 LJS), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción del artículo 40.2 y 4 V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, en relación con el artículo 54 ET .
1.- Se plantea un primer motivo (nulidad por falta de motivación), que se podría rechazar de plano. En este punto, hemos de recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577 ; y 30/01/04 -rcud 3221/02 -) -conforme al artículo 240.3 LOPJ -, y, además, como ya apuntábamos en otras ocasiones (entre otras, SSTSJ Galicia 29/07/16 R. 2720/15, 29/07/16 R. 790/15, 4/10/15 R. 4979/14, 05/03/15 R. 5047/14, 28/10/14 R. 4435/12, 13/03/14 R. 4524/12, etc.), tiene que tenerse presente -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum,...
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