STSJ País Vasco 479/2017, 28 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJPV:2017:774 |
| Número de Recurso | 367/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 479/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 367/2017
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/009777
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2015/0009777
SENTENCIA Nº: 479/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 28/2/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de noviembre de 2016, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Arsenio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y TRACKLAN E.T.T. S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-El actor D Arsenio mayor de edad con DNI Nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 prestó servicios por cuenta de la empresa de trabajo temporal TRACKLAN ETT SL desde el 8/6/2015 en virtud de contrato temporal de obra finalizando la relación laboral con fecha 30/9/2015.
A tal fecha el actor había generado el derecho al disfrute de 10 dias de vacaciones.
SEGUNDO.-Con fecha NUM002 /2015 nació la hija del actor solicitando el 5/10/2015 ante el INSS prestaciones de paternidad entregando el 16 de octubre la documentación que se le requirió.
TERCERO.-En virtud de Resolución de 19/10/2015 el INSS deniega la prestación solicitada por considerar que el actor no se encontraba de alta ni en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación.
CUARTO.-De estimarse la demanda le correspondería al actor una prestación de paternidad por el periodo del 5/10/2015 al 17/10/2015 calculada con arreglo a una base reguladora de 62,29 que importaría un total bruto de 809,77 euros equivalente a un neto de 758,35 euros.
QUINTO.-Se ha agotado la vía de reclamación previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Estimando la demanda interpuesta por D. Arsenio frente a INSS, TGSS y la empresa TRACKLAN ETT SL declaro el derecho del actor a la percepción de la prestaciòn de paternidad como consecuencia del nacimiento de su hija el NUM002 /2015 en cuantía bruta de 809,77 euros equivalente a un importe neto de 758,35 euros (periodo del 5 al 17/10/2015) condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y abono y a la empresa a estar y pasar por dicha declaración."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.
La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociendo la prestación de paternidad por nacimiento de menor (el 3-10-15, aun cuando solicita el período del 5 a 17 de octubre de 2015), en cuantía que, como veremos es de 809,77 euros brutos, 758,35 euros netos, que accede a la Suplicación por tratarse de cuestión litigiosa de derecho a la prestación y no solo de mera diferencia de cuantificación o base reguladora, en una problemática jurídica referida a la situación jurídica de asimilada al alta y la naturaleza de las cotizaciones o devengos del concepto vacaciones no disfrutadas, todo ello en especificación de una contratación de trabajo temporal a través de una empresa de tal carácter ( art. 11 de la Ley 14/94 ). La juzgadora de instancia aplica-copia la sentencia del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, de 26-9-16, Recurso 1459/16, aun cuando no la llega a citar en fecha y número de recurso, que brillantemente resuelve al caso de autos la problemática reproducida por las contrapartes. Concluye la juzgadora de instancia mediante tal reproducción, que el trabajador demandante se encontraba en la fecha del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta, por cuanto, a pesar de estar prestando servicios en una empresa de trabajo temporal en la que había cesado el 30-9-15, había generado el derecho al disfrute de al menos 10 días de vacaciones anuales, no disfrutadas, a pesar de la fórmula y manera de cotización que relaciona el art. 11 de la Ley 14/94 con el art. 109, además del 125, de la LGSS aplicable al caso que lo es la de 1994, por cuanto el nacimiento es de octubre de 2015 y el nuevo RDL 8/15 entra en vigor a partir del 2016.
Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.
Dicho Recurso ha sido impugnado por el beneficiario demandante que insiste en sus argumentos de instancia y recuerda esa doctrina jurisprudencial reproducida.
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia en su motivo único de infracción jurídica el cúmulo de articulado que se corresponde con los arts. 133 nonies, 124.1, 125.1 y 109.1 párrafos 3 y 4 de la LGSS, en relación al art. 11.1 párrafo 3 de la Ley 14/94 de 1 de junio de ETTs, insistiendo en que el trabajador no se encontraba en alta o asimilada al alta puesto que su finalización contractual lo fue el 30-9-15, y en el ámbito de contratación de ETTs, la remuneración y cotización lo es por todas las retribuciones, incluyendo la parte proporcional correspondiente a las vacaciones, con lo que su cotización mensual ya incorpora la parte proporcional de vacaciones que va generando, aunque no se disfruten posteriormente, y por ello no
existiría una liquidación complementaria de las que permite afirmar la situación de asimilada a la de alta con cotización que impera en el art. 125.1 tras la reforma habida por la Ley 14/02, y según el art. 109.1.3 de la LGSS que dice relación a la fórmula de cotización de vacaciones devengadas y no disfrutadas. Por ello, analizaremos dicha situación jurídica a la luz, no solo de la respuesta dada por la instancia con la reproducción de la doctrina jurisprudencial, sino también de los antecedentes normativos y doctrinales que pretendemos explayar, observando que el Recurso de Suplicación de la entidad gestora en ningún momento aborda las problemáticas tan enjundiosas y brillantes que asume la Sala de Valladolid.
El sistema de Seguridad Social español tan solo a partir de la Ley 42/94, que procedió en menos de tres meses a reformar el RDL 1/94 de 20 de junio, que suponía la refundición de la normativa básica de Seguridad Social que se hacía esperar más de 30 años, introdujo las figuras propias y situaciones características de riesgo durante el embarazo, maternidad y lactancia, como contingencias propias y separadas de la incapacidad laboral transitoria, posteriormente incapacidad temporal por contingencia común, que había caracterizado la regulación de esta protección tan característica y específica de la mujer trabajadora, no solo por cuestiones sanitarias sino también de prestación económica y de suspensión contractual. Por ello se introdujo un nuevo capítulo IV bis con una redacción de articulados que iban del 133 bis al quinquies en peculiar nomenclatura.
Posteriormente, la Ley 39/99 introdujo unas exigencias comunitarias (Directivas 92/85 y 96/34) como acciones positivas de transposición, desarrolladas posteriormente en el RD 1251/01 de 16 de noviembre, y en la actualidad por el RD 291/09 arts. 2 a 21. Y es la LO 3/07 la que efectúa una ampliación de la protección de la mujer trabajadora mejorando los supuestos de suspensión contractual (acogimiento de menores permanente, simple o provisional) ampliando su duración, flexibilizando los requisitos de acceso, incorporando incluso una versión asistencial o no contributiva (que no universal).
En lo que concierne específicamente a la protección de la paternidad, igualmente es la gran novedad constituída por la LO 3/07 como nueva situación de suspensión del contrato de trabajo por paternidad con la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social que sustituye al salario suspendido.
Esa gran novedad introducida por la LO 3/07 en esta materia...
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