STSJ Castilla y León 61/2017, 9 de Febrero de 2017

PonenteMARIA JOSE RENEDO JUAREZ
ECLIES:TSJCL:2017:451
Número de Recurso23/2017
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución61/2017
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2017
EmisorSala de lo Social

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00061/2017

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 23/2017

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 61/2017

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de Suplicación número 23/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 256/2016, seguidos a instancia de D. Jose Pedro, contra los recurrentes, en reclamación sobre Derechos. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Don Jose Pedro contra la TGSS, debo revocar y revoco, dejándola sin efecto, la sanción impuesta a la parte actora por resolución de la entidad demandada de 24.11.15, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Con fecha 22.2.14 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección al Club Marengo, de la empresa José Ángel Salatti Rodríguez. En ese momento se encontraban ejerciendo la actividad de alterne en el bar del establecimiento 12 mujeres, ninguna de las cuales estaba dada de alta por cuenta de la citada empresa. SEGUNDO.-Según se señala en el acta de infracción extendido, "se mantuvo entrevista individualmente con estas trabajadoras, seis de las cuales corroboraron a la funcionaria actuante los siguientes extremos: -Que en la actividad de alterne que ejercen, incitan a los clientes a la consumición de bebidas y que les inviten a ellas. Cuando logran dicha invitación los clientes abonan al camarero el precio de la consumición de la chica de alterne y el de la propia, siendo el establecimiento quien determina el precio de las consumiciones y el que lo ingresa en su patrimonio directamente. El camarero en el momento en que sirve y cobra las consumiciones apunta a la mujer una comisión por el importe del 50% del gasto efectuado por el cliente en bebida. Las trabajadoras manifiestan que el importe de la copa suele ser de 20 ó 30 euros. Al final de la noche el establecimiento abona a las trabajadoras el importe de las comisiones que éstas han generado al incitar a los clientes al consumo. Así pues, en el momento de la vista de inspección, como ya se ha indicado, seis de las chicas de alterne presentes, que fueron entrevistadas individualmente, coincidieron en manifestar que percibían de la empresa el 50 % del precio de las consumiciones a las que les invitan los clientes del bar, siendo el sistema utilizado para su abono el anteriormente expuesto, las chicas acompañan a los clientes del bar para incitarles a realizar consumiciones en beneficio de la empresa, el camarero cobra a los clientes las consumiciones de las chicas y de los clientes al pecio que la empresa establece, los clientes abonan al camarero el precio de las consumiciones, que ingresa directamente en el patrimonio de la empresa. El camarero, al final de la noche, entrega a la mujer el importe de la comisión generada por su mediación. Las primeras chicas entrevistadas que manifestaron que no cobraban nada por las consumiciones son aquellas en cuyo interrogatorio estaba presente el encargado Balbino . Cuando se pasó a interrogarlas en una mesa apartada de la barra, reconocieron la labor de alterne y varias insistieron en que todas cobraban la susodicha comisión por incitar al consumo. De hecho, una de ellas, que manifestó haber empezado a trabajar en el Marengo ese mismo día, dijo que le habían explicado que se le abonaría la mitad del importe de la consumición a la que la invitasen. Y la más veterana que manifiesta llevar 10 años en el Club, corrobora que todas las chicas ejercen la actividad de alterne y que la comisión es de un 50% del importe de la consumición." TERCERO.-En base a estos hechos, por resolución de la TGSS de 24.11.15 se confirmó la imposición a la empresa de una sanción de 31.260 € propuesta por la Inspección de Trabajo, que apreció la existencia de relación laboral entre la misma y las doce mujeres referidas. Interpuesto recurso de alzada el 22.12.15, fue desestimado por resolución de 2.2.16. CUARTO.-Por los mismos hechos se incoaron diligencias previas, que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de 13.10.15.

TERCERO

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO

En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- La sentencia de instancia revoca la sanción administrativa por entender insuficiente la presunción de certeza del Acta de la Inspección de Trabajo para dar por probados los hechos que determinan la sanción.

La demandada INSS-TGSS formula recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la LRJS .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria (STS de 16- 5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea...

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