Sentencia nº 41/2017 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 6 de Febrero de 2017

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente:FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2017
Número de Resolución:41/2017
Número de Recurso:448/2014
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

INDEMNIZACIÓN. DAÑO MORAL. PÉRDIDA DE EMBRIONES. No resulta procedente indemnizar el daño moral consistente en la imposibilidad de la recurrente de continuar el ciclo de fecundación, a causa de haber devenido inviables los preembriones. En esa fecha ya habían transcurrido los 12 meses siguientes al fallecimiento del donante y por lo tanto no era legalmente posible continuar el tratamiento.... (ver resumen completo)

 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004

33009750

NIG: 28.079.00.3-2014/0011565

Procedimiento Ordinario 448/2014

Demandante: D. /Dña. María Rosario

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ

Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 41/2017

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto el recurso contencioso administrativo número 448/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, que ha sido interpuesto por doña María Rosario, representada por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez y dirigida por la Letrado doña Encarnación Llorente Gómez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de septiembre de 2013.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Carmen López de Suazo Sánchez; y la entidad ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se condene a la Comunidad de Madrid y a ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.A a que indemnicen solidariamente a doña María Rosario en la cantidad de 160.000 euros, que devengará para la entidad aseguradora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO

Terminada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de diciembre de 2016, fecha en que no concluyó. Habiéndose señalado para la reanudación el día 11 de enero de 2017, continuó la misma los días 18 y 25 de enero, finalizando el día 1 de febrero.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña María Rosario ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de septiembre de 2013, para la indemnización del daño moral derivado de la perdida de embriones criopreservados que habían sido obtenidos con material reproductor de su esposo fallecido.

En este proceso se solicita una indemnización de 160.000 euros por el defectuoso funcionamiento administrativo, alegándose, en esencia, que:

En el mes de noviembre de 2010 doña María Rosario y su esposo, don Remigio que, debido a un padecimiento oncológico, tenía una muestra de semen criopreservada desde el año 2004, acudieron al Servicio de Reproducción Humana del Hospital La Paz para someterse a un proceso de reproducción asistida, para cuyo inicio fueron citados el día 18 de enero de 2011.

El esposo había fallecido un día antes, no obstante lo cual se decidió continuar el tratamiento con la esposa, al existir constancia notarial del consentimiento prestado por don Remigio para la utilización de su material reproductor después de su fallecimiento.

Previo intento en el mes de marzo de 2011 de una inseminación artificial sin éxito, en el mes de octubre de 2011 se realizó estimulación ovárica, obteniéndose quince complejos y once embriones, dos de los cuales se transfirieron en fresco, criopreservándose otros seis, sin que quedara muestra criopreservada del esposo.

Se añade que, a la vista del estado depresivo de la demandante, se decidió posponer una criotransferencia de embriones congelados programada para el mes de enero de 2012, a la espera de que mejorara su estado de ánimo, sin que en ningún momento se le informara de la imposibilidad de continuar adelante con el ciclo por haber transcurrido 12 meses desde el fallecimiento de su esposo, por lo que se vulneró el derecho a la información recogido en el artículo 3.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida .

Finalmente se alega que el 22 de abril de 2013 se produjo un fallo técnico en la conservación de los preembriones por una fuga de nitrógeno, que provocó que no quedaran embriones viables para que doña María Rosario pudiera repetir el tratamiento, lo que le produjo un enorme impacto emocional y la vulneración de su derecho a ser madre de un hijo biológico de su esposo, para dar cumplimiento al proyecto vital de paternidad común de la pareja, cuya realidad ha quedado demostrada mediante el acta de protocolización notarial de un manuscrito de don Remigio .

Se argumenta en la demanda que en el supuesto presente concurre causa de responsabilidad patrimonial por un funcionamiento anormal de los servicios públicos, que se extiende al fallo técnico en el servicio de mantenimiento del laboratorio y a la actuación del equipo médico del Servicio de Reproducción Humana del Hospital La Paz que lejos de informar a la paciente del plazo de doce meses para la utilización del material reproductor del marido fallecido, continuó el tratamiento de FIV ya iniciado más allá del término previsto legalmente y solo cuando se ha producido la pérdida de preembriones es cuando se alega por parte de la Administración de la "ilegalidad" que el equipo médico estaba "ya" cometiendo por continuar un tratamiento más allá del plazo de doce meses del fallecimiento del esposo.

Por ello se solicita una indemnización de 160.000 euros en reparación del daño moral irreversible que se le ha causado a doña María Rosario por haber perdido la posibilidad de engendrar un hijo de su marido fallecido, suma que devengará los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, a cargo de la compañía aseguradora demandada.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial exigidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haber cumplido la Administración con la obligación de medios y haberse debido a fuerza mayor el resultado lesivo cuya indemnización se solicita. ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA S.A se ha opuesto al recurso contencioso administrativo, en los términos que se dirá.

SEGUNDO

La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por tener en cuenta que del expediente administrativo y de los autos resultan los siguientes hechos:

Debido a un padecimiento oncológico, don Remigio, esposo de la demandante, tenía una muestra de semen criopreservada, constituida el año 2004, antes de someterse a tratamientos de quimioterapia y de radioterapia.

En el mes de noviembre de 2010 doña María Rosario y su esposo acudieron al Servicio de Ginecología del Hospital La Paz en consulta por esterilidad primaria, siendo incluidos en la lista de espera.

Don Remigio falleció el día 17 de enero de 2011.

Con base en el artículo 9.2 en relación con el artículo 6.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y mediante la aportación de un documento protocolizado notarialmente, se concluyó que el esposo había autorizado la utilización de su material biológico tras su fallecimiento.

En el mes de marzo de 2011 se realizó estimulación ovárica con 50 UI de FSHr y un intento de inseminación artificial, sin éxito en la respuesta folicular.

En el mes de agosto de 2011 se llamó a doña María Rosario para la realización un ciclo de FVI -ICSI.

Previa estimulación, en el mes de octubre de 2011 se le efectuó una punción folicular, sin incidencias, en la que se obtuvieron quince complejos y once preembriones.

Se le transfirieron 2 preembriones en D+3 en fresco, de lo que resultó embarazo bioquímico que se resolvió sin incidencias.

Asimismo, se criopreservaron en D+3 seis de los preembriones obtenidos en la fecundación in vitro, no quedando ya muestra criopreservada de semen de don Remigio .

En el mes de enero de 2012 doña María Rosario fue citada para programar nueva transferencia de preembriones congelados. El día 9 de ese mes acudió a consulta pero, dado su estado depresivo se acordó, de acuerdo con la paciente, retrasar el procedimiento hasta que mejorara de su depresión. No consta que entonces se le informara de cuál era el período de tiempo durante el que podría efectuarse legalmente la transferencia de los...

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