Sentencia nº 907/2016 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo Contencioso, 28 de Diciembre de 2016

Ponente:JOSE DANIEL SANZ HEREDERO
Número de Recurso:863/2016
Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN
Número de Resolución:907/2016
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2016
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2016/0003806

RECURSO DE APELACIÓN 863/2016

SENTENCIA NÚMERO 907

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

----- Ilustrísimos señores :

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

------------------- En la Villa de Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 863/2016, interpuesto por D. Jose Manuel, representado por la Procuradora Dª. Teresa del Rosario Campos Fraguas, contra la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 79/2016. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Notificada la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO

Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de diciembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 79/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 24 de marzo de 2015, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

La representación procesal del recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando: (i) Contar con un fuerte arraigo familiar en España al convivir con sus padres (titulares de permisos de residencia) y sus dos hermanos (también titulares de permisos de residencia); tiene domicilio conocido y estable. Es padre un menor de edad, al que mantiene económicamente, aunque no convive con él. Y mantiene una relación establece con ciudadana española; y (ii) Ni en el expediente administrativo ni durante el proceso judicial se han apreciado más motivos para la sanción impuesta que el de la permanencia irregular en territorio español, por lo que entiende que la Sentencia apelada no es ajustada a Derecho.

Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO

Para la correcta resolución de la cuestión que aquí nos ocupa debemos partir de la premisa, no discutida por el recurrente, de que éste se halla en España en situación irregular, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Sobre ello debemos decir que en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando " la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, " requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal " (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/12/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el...

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