STSJ Comunidad de Madrid 907/2016, 28 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE DANIEL SANZ HEREDERO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:13987 |
| Número de Recurso | 863/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 907/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0003806
RECURSO DE APELACIÓN 863/2016
SENTENCIA NÚMERO 907
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
------------------- En la Villa de Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 863/2016, interpuesto por D. Jose Manuel, representado por la Procuradora Dª. Teresa del Rosario Campos Fraguas, contra la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 79/2016. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.
Notificada la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.
Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de diciembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 79/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 24 de marzo de 2015, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).
La representación procesal del recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando: (i) Contar con un fuerte arraigo familiar en España al convivir con sus padres (titulares de permisos de residencia) y sus dos hermanos (también titulares de permisos de residencia); tiene domicilio conocido y estable. Es padre un menor de edad, al que mantiene económicamente, aunque no convive con él. Y mantiene una relación establece con ciudadana española; y (ii) Ni en el expediente administrativo ni durante el proceso judicial se han apreciado más motivos para la sanción impuesta que el de la permanencia irregular en territorio español, por lo que entiende que la Sentencia apelada no es ajustada a Derecho.
Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.
Para la correcta resolución de la cuestión que aquí nos ocupa debemos partir de la premisa, no discutida por el recurrente, de que éste se halla en España en situación irregular, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Sobre ello debemos decir que en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando " la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ", pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, " requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal " (S 27-1-2006).
La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/12/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Simmenthal).
Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.
El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada " decisión de retorno ", señalando que:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
-
A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
-
Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
-
Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.
-
La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III...
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