STSJ Canarias , 4 de Noviembre de 2016

Ponente:GLORIA POYATOS MATAS
Número de Recurso:741/2016
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

PRESTACIÓN POR MATERNIDAD. GESTACIÓN SUBROGADA. Procede otorgar el derecho a la prestación por maternidad a uno de los progenitores en un caso de un matrimonio homosexual, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco previo contrato de gestación por sustitución. En virtud del interés superior de la menor debe acudirse a la aplicación extensiva y analógica del régimen... (ver resumen completo)

 
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ROLLO 741.16

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000741/2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000040/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000446/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.

D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Augusto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Augusto y Don Erasmo constan en el Registro Civil de San Francisco, California como progenitores de la menor Verónica . Se practica inscripción por transcripción de un certificado de nacimiento expedido por el Estado de California y hoja declaratoria de datos al tomo 24 página 517 por el Consulado General de España en San Francisco (Prueba documental número 1 de la parte demandante aportada con la demanda).

SEGUNDO

Por Don Augusto se solicita prestación de maternidad-paternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 5/2/2015 constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para dicho trámite hasta la fecha (Prueba documental número 2 de la parte demandante, aportada con la demanda)

CUARTO

Don Augusto y Don Erasmo constan como titulares del libro de familia y contrajeron matrimonio el día 21/11/2009. La menor Verónica consta como hija de Lucio y Salvador y nació el día NUM000 /2014 inscrita en el Registro Civil del Consulado General de España en San Francisco (Expediente Administrativo)

QUINTO

Por Resolución del INSS de fecha 11/3/2015 se deniega la solicitud por haber transcurrido más de tres meses entre la fecha de la solicitud y la fecha del vencimiento de la prestación (Expediente Administrativo).

SEXTO

La base reguladora es de 1056,09€ (hecho no controvertido)."

TERCERO

En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: " SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho del demandante a percibir prestación de maternidad con fecha de efectos de 5/2/2015, con arreglo a una base reguladora diaria de 1056,09€ condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación."

CUARTO

Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia que estima la demanda del actor y reconoce su derecho a percibir la prestación de maternidad con fecha de efectos 5 de febrero de 2015, con arreglo a una base reguladora de

1.056'09 euros, condenándose a su abono a la Entidad gestora demandada (INSS), se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizando recurso de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en el primer motivo del recurso, la modificación del relato fáctico, proponiéndose la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"Por Don Augusto se solicita prestación de maternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 10 de marzo de 2015, constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para dicho trámite hasta la fecha #de 5 de febrero de 2015 (prueba documental número 2 de la parte demandante, aportada con la demanda".

Se ampara la recurrente en los folios nº 2 a 6 (texto de la demanda) y folio nº 9 (expediente administrativo que obra en autos.

La impugnante se opuso alegando que la parte actora solicitó conjuntamente maternidad- paternidad.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. -Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

De acuerdo con los documentos referidos por la recurrente (doc. nº 9 de autos), queda acreditado que efectivamente la parte actora solicitó mediante petición con entrada en el INSS3 en fecha 10 de marzo de 2015, la prestación de maternidad, recogiéndose expresamente en las observaciones: " he pedido la maternidad en esta fecha, que he tenido en mi poder documentos (libro de familia)..."

Pese a su irrelevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento se accede a la petición al permitir reforzarlo argumentalmente ( S.T.S. 26 de Junio de 2012, Rec. 19/11 ) y tratarse de datos referidos a la prestación solicitada y finalmente estimada por la sentencia recurrida.Por tanto se admite la modificación propuesta del hecho octavo.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193 letra c) de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 48 del estatuto de los Trabajadores (ET ); artículo 8.12º a) del Real decreto 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural;

y el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Sostiene la recurrente que el "diez a quo" del cómputo del plazo para solicitar la prestación por maternidad debe contabilizarse a partir del nacimiento de la menor en la que trae su causa la solicitud de tales prestaciones, lo que se produjo el 9 de julio de 2014, y no la fecha en la que se consta realizada la inscripción de la filiación en el registro Civil consular, (5/2/2015), en base a que el actor pudo inscribir a la menos con anterioridad a tal fecha, imputando su tardanza a la falta de diligencia de la propia parte actora. Igualmente se niega que el INSS se negara a tramitarle con anterioridad el expediente, en base a la carencia del documento de inscripción registral, como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia.

La impugnante se opuso en base a los mismos argumentos de la sentencia, negando su falta de diligencia.

Se limita el debate jurídico en fijar la fecha de cómputo para reclamar la prestación por maternidad en supuestos de maternidad subrogada realizada en San Francisco (California). Pues bien, tal y como se ha venido entendiendo en sentencias como la Dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso 126/2015 ), en la que se argumenta por la Sala, que hace un amplio estudio del cambio jurisprudencial operado, que la posición que ocupan los...

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