STSJ Castilla y León 70/2015, 27 de Marzo de 2015

PonenteJOSE MATIAS ALONSO MILLAN
ECLIES:TSJCL:2015:6239
Número de Recurso139/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución70/2015
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/ADBURGOS

SENTENCIA: 00070/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA

Sentencia Nº: 70/15

Fecha Sentencia : 27/03/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº : 139 / 2013

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala : Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por : FVV

Contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla Y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos a veintisiete de marzo de dos mil quince.

Recurso contencioso-administrativo número 139/2013, interpuesto por "Acciona Agua Servicios, S.L.", representada por la procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el letrado don Francisco García Gómez de Mercado, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla Y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, por el que se adjudica a la UTE formada por las mercantiles "GS InimaEnvironment, S.A." y "Valoriza Agua, S.L." (Valorinima, S.L.) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria. Ha comparecido la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta, interponiendo recurso de reposición contra el Decreto de fecha 22 de enero de 2014, por cuanto que solicita no se la considere como parte demandada, por lo que se estimó el recurso y no se la consideró como demandada. También han comparecido: el Excelentísimo Ayuntamiento de Soria, representado por el procurador don César Gutiérrez Moliner y defendido por el letrado Sr. Aguirre Pardillos, la mercantil "Gestión y Técnicas del Agua, S.A.", representada por el procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por la letrado Sra. Varela Fernández, así como la mercantil "GS InimaEnvironment, S.A.", representada por el procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el letrado Sr. García del Río.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 23 de diciembre de 2013. Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectúo en legal forma por medio de escrito de fecha 7 de abril de 2014 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando que en su día se dicte sentencia por la que:

"1. Declare nula de pleno derecho o, cuando menos, anulable la Resolución número 66/2013 de 28 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

  1. Declare que la Resolución de adjudicación de fecha 21 de octubre de 2013 sí es susceptible de recurso especial en materia de contratación al reunir los requisitos exigidos en el artículo 40.1 del TRLCSP, debiendo dicho recurso ser resuelto por el mencionado Tribunal.

Todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada".

SEGUNDO

Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración local, que contestó en forma legal por escrito de fecha 21 de julio de 2014, oponiéndose al recurso, solicitando la desestimación del recurso, con confirmación del acto impugnado que inadmite el recurso especial en materia de contratación, con expresa imposición de las costas procesales al recurrente. Igualmente contestaron las dos mercantiles codemandadas, por sendos escritos de fecha 18 de septiembre de 2014 y 28 de octubre de 2014, solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo, confirmando el acto impugnado, todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO

No practicándose prueba, se evacuó traslado para cumplimentar el trámite de conclusiones, quedando el recurso concluso para sentencia, y, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, se señaló el día 19 de marzo de 2015; lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla Y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, por el que se adjudica a la UTE formada por las mercantiles "GS InimaEnvironment, S.A." y "Valoriza Agua, S.L." (Valorinima, S.L.) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria.

SEGUNDO

Frente a dicha resolución se levanta en el presente recurso la parte actora, esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

  1. -El presente recurso sólo se circunscribe a la improcedente inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la aquí actora en fecha 5 de noviembre de 2013.

  2. -La causa de inadmisión del recurso ha sido el incumplimiento del importe mínimo de gastos de primer establecimiento (500.000 €) previsto en el apartado C) del artículo 40.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre . La controversia en este pleito se centra en determinar cuál es el alcance que debe aplicarse a la expresión "gastos de primer establecimiento" a la luz de las distintas resoluciones emitidas en los últimos tiempos por diferentes Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Estamos ante una cuestión de índole jurídica que ha generado diversas interpretaciones conflictivas y encontradas.

  3. -Todas las partes convienen en que el contrato está claramente tipificado como de gestión de servicios públicos, a través de la modalidad de Sociedad de Economía Mixta, y que su duración también es superior a cinco años.

  4. -El concepto "gastos de primer establecimiento" ha sufrido una evidente evolución en el ámbito de la contratación pública a raíz del Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre, dictado por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

  5. -No existe en la normativa de contratos públicos una definición de tal concepto (gastos de primer establecimiento). Esta laguna la integra el TACPA considerando que el TRLCSP hace referencia a los gastos necesarios para poner en funcionamiento el servicio cuya gestión se pretende contratar, añadiendo que es indiferente que los gastos de primer establecimiento corran a cargo del contratista o sean aportados por el órgano de contratación, a través de su puesta a disposición. Para ello se basa en la primera regulación del concepto, acaecida con el Decreto de 17 de junio de 1995, por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, refiriéndose a lo recogido en los artículos 126.2 y 129.3 .

    En parecidos términos se manifestó este mismo Tribunal en su Acuerdo número 6/2013, de 30 de enero.

  6. -Con posteridad ha seguido esta misma línea interpretativa el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en varias Resoluciones. Así la Resolución 43/2013, de 23 de enero; confirmando esta interpretación extensiva la Resolución 113/2013, de 21 de marzo, la Resolución 288/2013, de 17 de julio, y la Resolución 76/2014, de 5 de febrero. Es igualmente interesante la Nota emitida el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

  7. -Se niega la aplicación de un criterio estrictamente contable por los siguientes motivos:

    El concepto contable de gastos de primer establecimiento corresponde al Plan General Contable de 1990, que no estaba en vigor al tiempo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1995 ni de la Ley de Contratos del Estado de 1965.

    De aplicarse el puro concepto contable que establecía el Real Decreto de 20 de diciembre de 1990, el órgano de contratación no podría conocer su importe, al ser internos de cada licitador y no venir marcados por el Pliego, que además podía ser distinto para diferentes licitadores.

    Cuando aquí se emplea el término "gastos" también deben entenderse incluidas las inversiones.

    Nunca se daría recurso especial en el contrato de gestión de servicios públicos, ya que es casi imposible que tales conceptos superen el medio millón de euros. Las normas deben interpretarse en el sentido más favorable para que tengan efecto, es decir, que quepa al menos en ocasiones el recurso especial.

  8. -La jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que los requisitos para interponer recursos deben interpretarse, en la duda, en el sentido más favorable, en virtud del principio "pro actione". Se debe sostener un concepto propio de la contratación pública que incluyan las inversiones...

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