STSJ Galicia 6673/2016, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:8951 |
| Número de Recurso | 3822/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 6673/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2015 0000657
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003822 /2016 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 318/2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Luis Angel, PIZZAS SIGRAS SL
ABOGADO/A: XOSE DANIEL BESTEIRO LOPEZ, FERNANDO MARIA ALVARO GRAIÑO
,
,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: FOGASA,
,
,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACIÓN 3822/2016, formalizado por el Letrado D. FERNANDO ÁLVARO GRAIÑO, en nombre y representación de la empresa PIZZAS SIGRÁS SL, contra la sentencia número 351 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 318/2015, seguidos a instancia de D. Luis Angel frente a FOGASA, y la empresa PIZZAS SIGRÁS SL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Luis Angel presentó demanda contra FOGASA, y la empresa PIZZAS SIGRÁS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil quince .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor, D. Luis Angel, presta sus servicios para la empresa demandada PIZZAS SIGRAS S.L., con antigüedad de 10-07-12, ostentando la categoría profesional de Ayudante Camarero, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.275#53 euros./ SEGUNDO.-Mediante carta de 06-04-15 la demandada comunicó al actor su despido disciplinario con efectos del siguiente día. El contenido de la misma, que figura al folio 28 de autos, se tiene por reproducido en este apartado./ TERCERO.- Con fecha 23-07-14 la Inspección de Trabajo emitió Informe sobre la denuncia de la empresa demandada formulada por el Sindicato CIG, extendiéndose Acta de Infracción por falta grave en materia de relaciones laborales, requiriéndose a la empresa a fin de que elaborara y expusiera los calendarios laborales, horarios y turnos de los trabajadores, y registrara la jornada de los mismos. El contenido de dicho Informe también se reproduce en este apartado por expresa remisión (documento 3 del ramo de prueba de la parte actora)./ CUARTO.- Con anterioridad a la fecha del referido Informe, en la demandada estaban dados de alta mediante contratación eventual a tiempo parcial además del actor 13 trabajadores del total de 25 trabajadores. En abril de 2015 de 28 trabajadores, 3 trabajadores, además del demandante hasta la fecha de su despido- realizaban jornada a tiempo completo; el resto a tiempo parcial./ QUINTO.- El horario de trabajo del demandante es de 13#00 a 16#00 horas y de 19#00 a 24#00 horas los miércoles y jueves; los viernes y sábados de 14#00 a 16# 00 y de 19#00 a 01#00 horas; y los domingos de 13#00 a 18#00 y de 21#00 a 24#00 horas. A la hora del cierre conforme al horario del centro de trabajo, además del actor hay otro trabajador./ SEXTO.- Con posterioridad al Informe de la Inspección la demandada aplica a los trabajadores el Convenio Colectivo del sector de Hostelería. Las diferencias salariales entre los salarios abonados con anterioridad al Informe y los salarios del Convenio de Hostelería han sido abonadas a todos los trabajadores salvo al actor./ SEPTIMO.- Por parte del Sindicato CIG se han mantenido conversaciones con el asesor letrado de la empresa sobre incidencias producidas con el demandante, habiéndole trasmitido el referido Sindicato a la empresa que éste era un afiliado del Sindicato."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Luis Angel, frente a PIZZAS SIGRAS S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) declaro la nulidad del despido del actor de fecha de efectos de 07-04- 15, y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a reponer al actor en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación en cuantía diaria bruta prorrateada de 42#52 euros."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada y por la parte actora, siendo presentada impugnación por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó la demanda formulada y declaró la nulidad del despido del demandante, con los consiguientes pronunciamientos de condena. La empresa Pizzas Sigrás SL recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que se revocara la sentencia de instancia y se declarara la improcedencia de la decisión extintiva, con los consiguientes pronunciamientos.
El trabajador demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS solicitando que se modificara el fallo en cuanto al módulo de salario/día a efectos de salarios de tramitación.
Por el Ministerio Fiscal y por el trabajador se presentaron escritos de impugnación.
Admisibilidad del recurso
Como cuestión de orden público procesal procede resolver sobre la admisibilidad del recurso de la empresa, puesta en cuestión por el trabajador en su escrito de impugnación. Se alega por el mismo que debió ser inadmitido el recurso por falta de consignación de la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, aun cuando el despido fue declarado nulo. Se invoca en tal sentido el art. 230.4 LRJS, sosteniendo que tal defecto no es susceptible de subsanación.
Entendemos, por el contrario, que sí debía admitirse el recurso, y así se hizo en la instancia. En tal sentido se dictó auto de 19 de mayo de 2016 por el Juzgado estimando un recurso de revisión frente a la inadmisión del recurso y concediendo plazo a la empresa para subsanar la insuficiencia de consignación observada; todo ello en tanto que, según consta en tal resolución, se había realizado la consignación de los salarios de tramitación pero no de la indemnización. Posteriormente consta en autos que se consignó el importe que se estimó por el órgano de instancia que faltaba, y así se dictó diligencia de ordenación de 10 de junio de 2016 en la que se tuvo por subsanado el importe de la consignación, que no fue recurrida.
En todo caso, y aun siendo discutible que fuera exigible la consignación de la indemnización por improcedencia cuando el fallo había declarado nulo el despido, extremo que no obstante las partes no controvierten, al tratarse a lo sumo de una insuficiencia de la consignación, y no de una ausencia total de la misma, el defecto de concurrir siempre sería susceptible de subsanación con el art. 230.5 a) LRJS, precepto que prevé tal plazo para los casos de "insuficiencia" de la consignación. Y así dado que en el caso de autos existió consignación pues se consignó, y no ha sido discutido, el importe correspondiente a los salarios de trámite no puede inadmitirse el recurso como se pretende por el trabajador impugnante, una vez que la empresa subsanó según el requerimiento que le fue realizado por el órgano de instancia.
Motivos de recurso al amparo art. 193 b) LRJS formulados por ambas partes
El trabajador discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ".
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :
-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .
-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del...
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