STSJ Galicia 663/2016, 30 de Noviembre de 2016

PonenteMARIA DOLORES RIVERA FRADE
ECLIES:TSJGAL:2016:8705
Número de Recurso210/2016
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución663/2016
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00663/2016

PONENTE: Doña Dolores Rivera Frade

RECURSO: Recurso de Apelación 210/2016

APELANTE: Don Federico

APELADA: Consellería do Medio Rural e do Mar

APELADA: Don Marcelino

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Don Benigno López González

Doña Dolores Rivera Pérez

A CORUÑA, 30 de noviembre de 2016.

En el recurso de apelación 210/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Don Federico, asistido del Letrado Don Oscar José Sáchez García, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2016, dictada en el Procedimiento abreviado 278/2014 por el Juzgado contencioso administrativo número Uno de los de Santiago de Compostela, sobre provisión de puesto Dirección E.O. Náutico- Pesquera Ferrol. Son partes apeladas la Consellería do Medio Rural e do Mar, representada y asistida del letrado de la Xunta de Galicia así como Don Marcelino que no comparece pese a haber sido emplazado en legal forma.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo presentado por

D. Federico, contra desestimación presunta del recurso de reposición contra Resolución de 18.9.13, por la que se hacen públicos los nombramientos de directores de los centros oficiales de enseñanza pesquera y se reconozca el derecho del actor a ser nombrado Director de la Escuela Oficial Náutico-Pesquera de Ferrol, y en consecuencia declaro la conformidad a Derecho de la resolución recurrida; y todo ello con imposición de las costas causadas en este juicio a la actora, con un máximo de 400 euros ". SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

PRIMERO

Objetodel recurso de apelación:

Don Federico recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela recaída en los autos de procedimiento abreviado número 278/14, que desestima el recurso contencioso- administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar de 18 de septiembre de 2013, por la que se hacen públicos los nombramientos de los/as Directores/ as de los centros oficiales de enseñanza pesquera dependientes de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro.

En el suplico de la demanda que dio origen al citado procedimiento judicial, el actor, funcionario que presta servicios como profesor en la Escuela Oficia Náutico Pesquera de Ferrol, instaba que se anulase la resolución objeto de recurso por entenderla no ajustada a derecho, y que se le reconociese el derecho a ser nombrado Director de la Escuela Oficial Náutico-Pesquera de Ferrol, oponiéndose al nombramiento recaído a favor de Don Marcelino en base a que este candidato carece de los requisitos establecidos en la convocatoria (carecer de destino definitivo en el Centro).

En la sentencia de instancia no tuvieron favorable acogida los argumentos impugnatorios esgrimidos por el Sr. Federico en su escrito de recurso, el cual fue desestimado, argumentando para ello la juzgadora a quo que si bien el Decreto 428/1993, de 17 de diciembre, que regula y refunde la normativa en materia de formación náutico pesquera establece que su profesorado estará sometido a la normativa y régimen general del sistema educativo, y que el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación secundaria ( Decreto 324/1996) exige en el artículo 9 c ) el requisito de tener destino definitivo para acceder a la dirección, sin embargo la orden de convocatoria de 21 de marzo de 2013 no lo exige, y además el artículo 4 de la Orden de 13 de junio de 1994 que cita el actor en su demanda, fue derogada por la Orden de 3 de junio de 2005, así como el Decreto 29/07 derogó los artículo 8 a 17 del Decreto 242/1996, y por tanto el 9 c) que era el que exigía destino definitivo.

SEGUNDO

Motivos del recurso de apelación y de la oposición:

En esta segunda instancia el apelante alega que la Orden de 13 de junio de 1994 no ha sido derogada a los efectos que se plantean en este recurso pues no se opone a lo dispuesto en la Orden de 2005. Es más, pone en duda que la norma de 1994 pueda entenderse derogada por la Orden de 2005 puesto que esta última no participa de naturaleza reglamentaria, a diferencia de la anterior, y en fin, que la vigencia de la Orden de 1994, por lo que se refiere a los requisitos para ocupar cargos directivos, está avalada por la propia Consellería do Medio Rural e do Mar, siendo objeto de cita en nombramientos y ceses de Directores de Escuelas náutico pesqueras.

Por su parte, el Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, defendiendo la no vigencia de la Orden de 13 de junio de 1994, y su derogación por la Orden de posterior de 2005 en los artículos que se opongan a lo establecido en esta última, y entre ellos el artículo 4 de la Orden de 1994, la cual recoge unos requisitos más estrictos que la posterior.

Pero con carácter previo la Letrada de la Xunta alega que no se debe entrar a conocer de la cuestión relativa a la posibilidad o no de entender derogada la Orden de 1994 por la posterior de 2005, pues a su juicio constituye una cuestión nueva introducida de forma incorrecta en el recurso de apelación.

TERCERO

Sobre la cuestión nueva que la Letrada de la Xunta de Galicia dice haberse introducido de forma incorrecta en el recurso de apelación.

Tal como se ha adelantado en el precedente razonamiento jurídico, la Letrada de la Xunta alega que no se debe entrar a conocer de la cuestión relativa a la posibilidad o no de entender derogada la Orden de 1994 por la posterior de 2005, pues a su juicio constituye un cuestión nueva introducida de forma incorrecta en el recurso de apelación; añadiendo que el recurrente no puede alterar los términos del debate planteado en primera instancia, siendo así que en el presente caso en su demanda defendió la necesidad de ostentar destino definitivo en el Centro en el que se quiere ocupar el puesto de Director, y por tanto lo hizo en base a fundamentos distintos a los que sirven de sustento al recurso de apelación.

En contra de lo que sostiene la Letrada de la Xunta de Galicia, el Sr. Federico no introdujo ninguna cuestión nueva en el recuso de apelación.

El tema relativo a la vigencia de la Orden de 1994 forma parte del núcleo de debate en esta alzada. El actor en su escrito de demanda ya basaba la impugnación del nombramiento de Don Marcelino como Director de la Escuela Oficial Náutico- Pesquera de Ferrol, en que este no cumplía uno de los requisitos que a su juicio se exigen en la normativa de aplicación, entre la cual incluye la Orden de 13 de junio de 1994, que pone en relación con el Decreto autonómico 428/1993 que regula y refunde la normativa en materia de formación náutico pesquera, y el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación secundaria (Decreto 324/1996).

Por lo que, si en la sentencia de instancia, la juzgadora a quo desestima el recurso acogiendo para ello los argumentos de oposición invocados en el acto de la vista por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia y por el codemandado personado en las actuaciones, y por tanto, por entender que las Ordenes y los Decretos invocados en la demanda, como base normativa de la reclamación o recurso, no son aplicables al haber sido derogados, es evidente que el núcleo del debate queda desplazado a la vigencia o no de esa...

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