STSJ Comunidad de Madrid 3/2016, 19 de Enero de 2016
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2016:11915 |
| Número de Recurso | 39/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31001590
NIG: 28.079.00.2-2015/0098537
Procedimiento Nulidad laudo arbitral 39/2015
Materia: Arbitraje
Demandante: CASLOFRAN S.L.
PROCURADOR D. /Dña. MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Demandado: BBVA S.A.
PROCURADOR D. /Dña. ANA LLORENS PARDO
SENTENCIA Nº 3/2016
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos. Sres. Magistrados:
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 19 de enero del dos mil dieciséis.
El 18 de mayo de 2015 tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de CASLOFRÁN, S.L., ejercitando, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), acción de anulación del laudo arbitral de 24 de marzo de 2015, dictado por D. Luis Pedro en el procedimiento arbitral nº 2593, administrado por la CORTE DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE MADRID.
Requerida la actora para que aporte el modelo de autoliquidación de la tasa judicial correspondiente (DIOR 20/05/2015), y una vez cumplimentado dicho requerimiento por escrito presentado el 8 de junio de 2015- , se admite a trámite la demanda mediante Decreto del siguiente día 10 de junio. Realizado el emplazamiento de la demandada, ésta se persona el día 30 de junio, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Ana Llorens Pardo.
Por escrito de fecha 14 de julio de 2015 -registrado en este Tribunal el mismo día- la demandada manifiesta que no se le ha dado traslado del documento 6 de los acompañados a la demanda -que corresponde a un CD- y que del documento 5 faltan las páginas 24 a 45, por lo que solicita que, con suspensión del plazo para contestar a la demanda, se requiera a la actora a fin de que aporte los documentos indicados, a lo que se accede por DIOR de 16 de julio de 2015, requiriendo a CASLOFRAN para que en el término de una audiencia complete la documentación aportada en los términos requeridos por la representación de BBVA, lo que efectivamente cumplimenta el siguiente día 21 de julio.
Alzada la suspensión del plazo concedido para contestar a la demanda -DIOR 22/07/2015-, BBVA procede a evacuar la misma mediante escrito de fecha 31 de julio de 2015, registrado en este Tribunal el siguiente día 1 de septiembre.
Dado traslado en diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2015 a la demandante para presentar documentación adicional o proponer prueba ex art. 42.1.b) LA, y transcurrido el plazo sin solicitud de prueba añadida, se da cuenta al Magistrado Ponente al objeto de que analice los medios de prueba propuestos y de que la Sala adopte la resolución correspondiente (DIOR 11.12.2015).
Por Auto de fecha 22 de diciembre de 2015, la Sala acordó:
-
Haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.
-
Admitir y tener por aportada la documental, en soporte escrito y digital, acompañada por las partes a su demanda y contestación.
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No admitir la restante prueba propuesta.
-
No haber lugar a la celebración de vista pública.
-
Señalar para deliberación y fallo el día 19 de enero de 2016, fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 20.05.2015), quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.
El laudo impugnado desestimó íntegramente la demanda de CASLOFRAN, S.L., contra BBVA, por la que solicitaba la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 14 de septiembre de 2007 y del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés ("swap") de fecha 22 de febrero de 2008 -contrato NUM000 -, con inicio el 1 de marzo de 2008 y vencimiento el 1 de marzo de 2011 . El laudo condena a CASLOFRAN a abonar a BBVA, en concepto de costas del procedimiento, la cantidad de 17.499,77 €.
La demanda de anulación postula, ex art. 41.1.f) LA, que el laudo debe ser anulado por infracción del orden público, en concreto por interpretar y aplicar incorrectamente las normas de conducta recogidas en el Título VII de la Ley del Mercado de Valores y los Reales Decretos 629/1993, de 3 de mayo , y 217/2008, de 15 de febrero, así como la jurisprudencia nacional y comunitaria que las interpreta, que le resultaban exigibles al BBVA a la hora de comercializar un producto financiero complejo como es, ope legis , el contratado por la actora -swap-. El BBVA habría incumplido obligaciones de diligencia, lealtad e información impuestas por la antedicha normativa, que es de ius cogens y que integra lo que se ha dado en llamar " orden público económico ", con la consiguiente infracción del principio de buena fe en la contratación.
Sobre este particular y ya en concreto, la actora entiende que el Laudo vulnera el " orden público económico " por las siguientes razones:
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Por no atribuir la debida trascendencia jurídica al hecho, que el propio Laudo declara probado, de que " la demandada incumplió sus deberes de información derivados de la normativa bancaria " -§ 7.2-, sin que tan siquiera conste acreditada la realización del test de conveniencia.
-
Porque de la prueba practicada en autos en modo alguno puede considerarse que el Banco informó a CASLOFRAN de los elevados riesgos y costes asociados al producto comercializado así como de la probabilidad de su materialización y posible alcance.
-
Por afirmar, en contra de lo dispuesto en el art. 79.8 LMV en relación con su art. 2, que el swap comercializado " es un contrato swap simple " (§ 6.2).
-
Por no aplicar el estatuto de protección del minorista recogido en la LMV -descartando la existencia del error excusable- sobre la base de apreciaciones subjetivas -conjeturas arbitrarias- acerca de la experiencia y conocimientos del administrador de la actora y de su hijo, para así minorar las obligaciones exigibles al Banco respecto del análisis de conveniencia o idoneidad del swap.
La demandada se opone al motivo de anulación por entender, en síntesis, que la pretensión de la actora excede del ámbito propio de la acción ejercitada, que no abre una segunda instancia y que no permite, como en realidad pretende la demandante -incluso en contra de lo que evidencia la grabación que invoca y del tenor literal de su transcripción-, volver a valorar una prueba que el árbitro ha considerado razonada y razonablemente. A juicio de la demandada, en este proceso de anulación no se pueden reconsiderar, so pena de sustituir indebidamente la convicción alcanzada por el árbitro, aspectos ya suscitados en el seno del arbitraje y en él sometidos a actividad probatoria, tales como (i) la complejidad del contrato suscrito entre las partes, (ii) las circunstancias personales del administrador de la demandante o (iii) la información precontractual y contractual facilitada al cliente.
En este sentido -no sin cierta incongruencia-, abunda la demandada en las consideraciones del Laudo sobre por qué el contrato de swap suscrito es simple (con apelación a la SAP Madrid, Sec. 25ª, de 14.1.2013 ), sobre las circunstancias personales del administrador único de CASLOFRAN y de su hijo -socio y apoderado de la Compañía-, y sobre la información precontractual -anterior al cierre telefónico de la operación- y contractual aportadas. Insiste en que lo relevante no es la realización de un determinado test/cuestionario, sino la obtención o tenencia de información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente para comprender los riesgos inherentes al producto, extremos que el árbitro, tras la valoración conjunta de la prueba, declara acreditados (§ 7.3): " a la fecha de la firma de los contratos (D. Fidel -cuyo nivel de estudios académicos no ha quedado acreditado) cuenta con la experiencia y capacidad suficiente para asumir intelectualmente el contenido y consecuencias negativas de los mismos ". En concreto, destaca la demandada que el administrador de CASLOFRAN no podía ignorar que el cumplimiento del contrato de swap podía generar liquidaciones negativas, desde luego para la entidad financiera, pero también para la propia CASLOFRAN.
Entiende asimismo la representación de BBVA que el laudo no solo no infringe el orden público, sino que repara en la normativa nacional y comunitaria de aplicación al caso, al tiempo que pondera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error-vicio en contratos de swap como el litigioso, laudando de conformidad con lo en ella establecido, en particular, porque el Laudo considera, de acuerdo con lo que autoriza la aludida jurisprudencia, que, en las circunstancias del caso, los déficits de información acreditadamente acaecidos no han abocado a un vicio del consentimiento con virtualidad anulatoria.
Como dijimos en la reciente Sentencia de esta Sala 79/2015, de 3 de noviembre 2015 (autos de anulación de Laudo arbitral 7/2015) -FJ 5-, procede dejar claramente establecidos los parámetros que delimitan el ámbito de nuestro enjuiciamiento en la acción de anulación; labor particularmente necesaria, en el presente caso, por las singularidades propias del thema debatido - contratación de instrumentos financieros estructurados, sometidos a un riguroso control normativo -, y porque así lo requiere el debido análisis de las detenidas alegaciones de la demandada al respecto.
En este sentido, ya hemos consignado cómo la defensa de BBVA parte de la premisa de que en modo alguno es permisible, tal y como pretendería la actora por medio de la demanda que ahora nos ocupa,...
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