STSJ Castilla y León , 19 de Octubre de 2016

Ponente:SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
Número de Recurso:1566/2016
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2016
Emisor:Sala de lo Social
 
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T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01647/2016

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983458462-463

Fax: 983.25.42.04

NIG: 37274 44 4 2016 0000274

Equipo/usuario: SPG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001566 /2016 -S

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000132 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Eliseo

ABOGADO/A: AGUSTIN MARTIN SERRANO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: VODAFONE ONO S.A.U.(ANTES CABLE EUROPA S.A.U.), FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID

ABOGADO/A: Mª ISABEL RODRIGUEZ LEON, FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación núm.1566/16, interpuesto por Eliseo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 de Salamanca, de fecha 22/4/2016, (Autos núm.132/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Eliseo, contra CABLE EUROPA S.A.U., VODAFONE ONO S.A.U. Y FOGASA, sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 24/2/2016 se presentó en el Juzgado de lo Social nº2 de Salamanca demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO

En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

PRIMERO

El demandante D. Eliseo con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa VODAFONE ONO S.A.0 desde el 15 de noviembre de 1999 con categoría profesional de Grupo 3 percibiendo un salario bruto de 29.585,36 € anuales, incluida prorrata de paga extra.

SEGUNDO

El 13-1-15 las partes suscriben un Anexo del contrato por el que el actor se incorpora al sistema de retribución flexible. Se da por reproducido el contenido de esta anexo obrante en el folio 38 y 39 de los autos.

TERCERO

En la empresa demandada se ha tramitado un despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas. En el periodo de consultas se alcanzó un acuerdo el 30-9-15 con UGT y STC, en el que por lo que interesa al presente procedimiento, para las extinciones forzosas suponía que:

Cuarta

"los trabajadores cuyos contratos deban extinguirse de manera forzosa tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la regulada en el art.56.1 ET y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, es decir, de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días por año de servicio a partir de dicha fecha y hasta la de efectividad de la extinción, con un límite de 24 mensualidades, salvo aquellos casos que a fecha de 12 de febrero de 2012 hubieran devengado una indemnización superior, en cuyo caso se respetará la indemnización devengada a dicha fecha, con el límite legal de 42 mensualidades.

El salario regulador de esta indemnización incluirá (i) el salario fijo que viniera percibiendo el empleado al momento de la extinción, así como (it) la retribución en especie imputada en nómina en los últimos 12 meses y (iii) el salario variable percibido en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción, siempre y cuando no se dupliquen idénticos conceptos que correspondan a distintos periodos de devengo, en cuyo caso, se considerará el último devengado. En caso de posterior revisión salarial por cualesquiera razones no afectará al salario regulador, ni afectará a la indemnización pactada o percibida.

Octava

Se pacta la constitución de una Comisión de Seguimiento conjunta para los dos despidos colectivos, (VODAFONE y ONO), de carácter paritario, compuesta por: una persona por cada sección sindical firmante de cada una de las compañías y un asesor por sindicato firmante. Sus funciones serán vigilar y hacer cumplir correctamente el Acuerdo, aunque prevé la posibilidad de ampliar sus competencias a otras que la unanimidad de sus miembros acuerden. La Comisión perderá vigencia el 31 de diciembre de 2016. (Folios 69 a 86).

CUARTO

El 28-10-15 se reúne la Comisión de Seguimiento con representantes de STC y UGT, tratándose en el punto 1 "CONCEPTOS EN LA BASE DE CALCULO":

Desde la parte social se solicitó aclaración vía correo electrónico sobre cuatro conceptos en relación a si formaban parte o no de la base de cálculo de la indemnización (tráfico telefónico, seguro médico, aportaciones de la empresa al plan de pensiones y tickets restaurant).

La Compañía respondió que el tráfico telefónico si

formaría parte de la base de cálculo ya que por su naturaleza se imputa a efectos de IRPF, al igual que otros conceptos como Plan Relat, Tu ONO, seguro de vida y accidente, etc, pero no los otros tres conceptos

En primer lugar estos tres conceptos se han considerado históricamente como "extrasalariales" y por tanto, excluidos de la base de cálculo, por lo que, no teniendo el carácter, en sentido estricto de salario, deben ser excluidos..... En segundo lugar, acudiendo a la redacción concreta del acuerdo, cuando se habla de "imputada en nómina" se refiere a imputada a efectos del IRPF (el términos "imputación" a estos efectos va ligado a cuestiones fiscales)(folio 88).

QUINTO

El 12 de enero de 2015 la empresa entrega al actor carta de despido en virtud del procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por VODAFONE ONO S.A.0 con efectos de 31 de enero de 2016

Como consecuencia del despido se ha abonado al actor la cantidad de 55.381,36€.

SEXTO

La relación entre las partes se rige por el II Convenio Colectivo de Grupo ONO (BOE 1-7-13).

SEPTIMO

Por sentencia de la Audiencia Nacional de 18 Ene. 2016, rec. 311/2015 se declaró ajustado a derecho el despido colectivo.

OCTAVO

En la nómina del actor se incluyen las retribuciones por:

Kilometraje Din. Exento

Kilometraje Din Tribut

Complemento salarial turnos

Pago esp.: tu eres ONO

Pago esp.: ayuda comida

Pago Esp.: beneficios Flex.

Pago Esp.: seguro médico.

Disp.. dia laboral

Dip día sab-dom.festivo

Salario mínimo garantizado

Salario personal

Horas extras festivos

En la nómina de diciembre el seguro de vida (folio 68).

El importe de los conceptos abonados como pago esp. Se incluye en deducciones como Desc. Pagos en especie.

A efectos de cotizaciones se incluyen todos los conceptos más prorrata de pagas extras.

A efectos de IRPF se imputa el pago esp. Tu eres ono y seguro de vida, pero no se incluye ayuda comida, benefic. flex ni seguro médico.

NOVENO

El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO

El actor presentó papeleta de conciliación el 9- 2-16 celebrándose el acto de conciliación el 23-2-16 con el resultado de sin efecto.

TERCERO

Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por la parte demandada (VODAFONE ONO S.A.U), y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda declara la procedencia del despido operado por la demandada con efectos de 31 de enero de 2016; se alza en suplicación Don Eliseo

; destinando la totalidad de su recurso al examen del Derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por juzgadora, por cuanto considera infringidos los artículos 49.1, 51.1, 53.5, 53.b ) y 561 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Considera el actor que la indemnización puesta a su disposición por la empresa al tiempo de serle comunicado su despido se apartaba de los criterios de cálculo contenidos en el pacto que ponía fin al proceso de despido colectivo que afectó al mismo, pues excluía los conceptos de "cheque comida beneficios. Flex" y "seguro médico".

Como punto de partida, hemos de recordar que con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe " poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . "No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 22 de julio de 2015, "...son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la...

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