STSJ Comunidad de Madrid 319/2016, 7 de Septiembre de 2016

Ponente:MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA
Número de Recurso:120/2015
Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN
Número de Resolución:319/2016
Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2016
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Queda acreditado que se procede a la apertura de las ofertas, se procede a la adjudicación de los contratos y luego, como consecuencia de las alegaciones de otro concurrente efectuadas tras la adjudicación, se emiten unos informes técnicos que valoran los defectos y con arreglo a ello se dicta resolución por la que se ordena retrotraer el procedimiento... (ver resumen completo)

 
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33010310

NIG: 28.079.45.3-2012/0014396

Apelación nº 120/2015

Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita

Apelante: Serprofes, S.L.

Representante: Procurador Dña. María Salud Jiménez Muñoz

Apelado: Ayuntamiento de Leganés

Representante: Letrado de la Corporación Municipal

SENTENCIA NÚM. 319

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

----------------------------------- En Madrid, a 07 de Septiembre de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 120/2015, interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la entidad Serprofes, S.L., contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 44/2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2014 . Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Leganés, representado y defendido por sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO

Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y conclusas las mismas, para votación y fallo se señala el día 7 de septiembre de 2016, teniendo lugar así.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso de apelación se interpone por la entidad Serprofes, SL. contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 44/2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés de 11 de abril de 2012, que confirma en reposición el Acuerdo de la misma Junta de 2 de febrero de 2012 que en el procedimiento abierto convocado para la contratación del Servicio de Asistencia Técnica para la Implantación de 24 Cursos de Formación Profesional para el Empleo para su realización en los ejercicios 2011 y 2012, acuerda:

Primero

Estimar las alegaciones presentadas por la mercantil Formación y Educación Integral S.L. en cuanto al defecto de forma de citación a la celebración del acto público de apertura de plicas por la Mesa de contratación, y consecuentemente retrotraer el procedimiento al momento en que se produjo.

Segundo

Que por la Mesa de contratación se proceda a la corrección del error de valoración, manteniendo en todo caso el contenido de los sobres inalterado.

SEGUNDO

Para la resolución de la presente apelación se ha de partir de que, como recoge la Sentencia impugnada, y no se cuestiona por las partes: "(...) resulta claro por la exposición fáctica contenida en la demanda, que no se contradice de contrario, así como del examen del EA que en fecha 30.12.2011, siguiendo la propuesta de 20.12.2011 de la mesa de contratación, se dicta Acuerdo de la JGL por la que se procede a la adjudicación a favor de la empresa aquí recurrente de los lotes 1 y 2 del servicio de asistencia técnica para la impartición de 24 cursos de formación profesional para el empleo agrupados en 10 lotes para su realización en los ejercicios 2011 y 2012 por el precio de 91.725,00 € (46.575,00 € del lote 1 y 45.150,00 del lote 2).

Tras la reclamación presentada por otra empresa concurrente, Formación y Educación Integral, S.L., que manifestaba que no se le había notificado la fecha de apertura de ofertas, y previos los informes de la Jefe del servicio de contratación y almacén y de la Jefe del servicio de gestión administrativa de la intervención municipal, se dicta Acuerdo de la JGL de 02.02.2012 por la que se acuerda retrotraer el procedimiento al momento de apertura de plicas por la mesa de contratación, lo que tiene lugar el día 09.02.2012. Tras la emisión de informe del Jefe de Negociado de formación para el empleo de 10.02.2012, la mesa de contratación en reunión de 20.02.2012 propone clasificar las ofertas, modificando la propuesta de adjudicación respecto a la anterior de 20.12.2011, de modo que la recurrente, que era propuesta como adjudicataria de los lotes 1 y 2 y declarada como tal por Acuerdo de la JGL de 30.12.2011, pasa a ser clasificada en quinto lugar en el lote 1 y en segundo lugar en el lote 2. La propuesta de la mesa de contratación se convierte en resolución por acuerdo de la JGL de 28.02.2012 en que se procede a la nueva adjudicación definitiva en los términos antedichos.

(...) Es de destacar que el Acuerdo de la JGL de 02/02/2012 por el que se acuerda retrotraer el procedimiento al momento de apertura de plicas por la mesa de contratación, se justifica al haberse constatado que en el anuncio publicado en el BOE de 03/12/2011 se indicaba que la fecha y hora de apertura de ofertas sería notificada a los licitadores por fax o e-mail, siendo así que en el fax que se remitió no figuraba la hora de la misma".

Sentado lo anterior, se ha de notar que la Sentencia apelada continúa señalando lo siguiente: "Sostiene la recurrente que la hora de apertura de las ofertas se podía colegir del fax de requerimiento de documentación recibido por la Sociedad Formación y Educación Integral S.L. y que en cualquier caso, podría haberlo preguntado como el resto de licitadores si su interés era asistir al acto, añadiendo que en cualquier caso se trataría de un error no invalidante del acto de apertura de plicas celebrado el día 15/12/2011".

Sin embargo, la Sentencia razona que no puede compartirse tal apreciación y ello porque junto a la normativa de carácter general contenida en los artículos 1, 10 y 123 de la LCSP - "a la que antes se hizo mención, hay que tener en cuenta la normativa en materia de anuncios, destacando en este sentido el art. 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: (...)

Por su parte, el art. 77 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas : (..)

Finalmente, el Anexo 7 apdo 9 del RD 1098/2001 exige un modelo de anuncio de la apertura de ofertas en los que se deben hacer constar la hora, fecha y lugar. No se puede hacer por fax que es precisamente lo que hace el Ayto. y ello porque pueden existir otros terceros interesados a los que evidentemente no alcanza la publicidad de esos anuncios realizados por fax y con destinatarios concretos.

Por tanto, queda acreditado que se procede a la apertura de las ofertas, se procede a la adjudicación de los contratos y luego, como consecuencia de las alegaciones de otro concurrente efectuadas tras la adjudicación, se emiten unos informes técnicos que valoran los defectos y con arreglo a ello se dicta resolución por la que se ordena retrotraer el procedimiento dejando sin efecto la anterior adjudicación y procediéndose a realizar otra nueva.

Tal proceder no tiene cabida en Derecho, puesto que si concurre un vicio antes de la adjudicación lo que procede es acordar el desistimiento de la celebración del contrato, pues así se establece en el artículo 139.4 de la LCSP que señala:

(...)

En última instancia no puede dejarse de lado que el artículo 27 de la LCSP señala:

(...)

Aquí nos hallamos ante un contrato administrativo adjudicado pero no formalizado. Respecto de la formalización señala el art. 140 de la Ley 30/2007 que:

(...)

En suma, no se ha formalizado el contrato respecto de la recurrente; hay un acto administrativo pero no es un contrato administrativo. Debió desistirse del procedimiento y acordarse una nueva licitación, pero ello antes...

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