STSJ Comunidad de Madrid 319/2016, 7 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARGARITA ENCARNACION PAZOS PITA |
| ECLI | ES:TSJM:2016:9461 |
| Número de Recurso | 120/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 319/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.45.3-2012/0014396
Apelación nº 120/2015
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Apelante: Serprofes, S.L.
Representante: Procurador Dña. María Salud Jiménez Muñoz
Apelado: Ayuntamiento de Leganés
Representante: Letrado de la Corporación Municipal
SENTENCIA NÚM. 319
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 07 de Septiembre de 2016.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 120/2015, interpuesto por la Procuradora Sra. Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la entidad Serprofes, S.L., contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 44/2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2014 . Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Leganés, representado y defendido por sus Servicios Jurídicos.
Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.
Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y conclusas las mismas, para votación y fallo se señala el día 7 de septiembre de 2016, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.
El presente recurso de apelación se interpone por la entidad Serprofes, SL. contra la Sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 44/2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Leganés de 11 de abril de 2012, que confirma en reposición el Acuerdo de la misma Junta de 2 de febrero de 2012 que en el procedimiento abierto convocado para la contratación del Servicio de Asistencia Técnica para la Implantación de 24 Cursos de Formación Profesional para el Empleo para su realización en los ejercicios 2011 y 2012, acuerda:
Estimar las alegaciones presentadas por la mercantil Formación y Educación Integral S.L. en cuanto al defecto de forma de citación a la celebración del acto público de apertura de plicas por la Mesa de contratación, y consecuentemente retrotraer el procedimiento al momento en que se produjo.
Que por la Mesa de contratación se proceda a la corrección del error de valoración, manteniendo en todo caso el contenido de los sobres inalterado.
Para la resolución de la presente apelación se ha de partir de que, como recoge la Sentencia impugnada, y no se cuestiona por las partes: "(...) resulta claro por la exposición fáctica contenida en la demanda, que no se contradice de contrario, así como del examen del EA que en fecha 30.12.2011, siguiendo la propuesta de 20.12.2011 de la mesa de contratación, se dicta Acuerdo de la JGL por la que se procede a la adjudicación a favor de la empresa aquí recurrente de los lotes 1 y 2 del servicio de asistencia técnica para la impartición de 24 cursos de formación profesional para el empleo agrupados en 10 lotes para su realización en los ejercicios 2011 y 2012 por el precio de 91.725,00 € (46.575,00 € del lote 1 y 45.150,00 del lote 2).
Tras la reclamación presentada por otra empresa concurrente, Formación y Educación Integral, S.L., que manifestaba que no se le había notificado la fecha de apertura de ofertas, y previos los informes de la Jefe del servicio de contratación y almacén y de la Jefe del servicio de gestión administrativa de la intervención municipal, se dicta Acuerdo de la JGL de 02.02.2012 por la que se acuerda retrotraer el procedimiento al momento de apertura de plicas por la mesa de contratación, lo que tiene lugar el día 09.02.2012. Tras la emisión de informe del Jefe de Negociado de formación para el empleo de 10.02.2012, la mesa de contratación en reunión de 20.02.2012 propone clasificar las ofertas, modificando la propuesta de adjudicación respecto a la anterior de 20.12.2011, de modo que la recurrente, que era propuesta como adjudicataria de los lotes 1 y 2 y declarada como tal por Acuerdo de la JGL de 30.12.2011, pasa a ser clasificada en quinto lugar en el lote 1 y en segundo lugar en el lote 2. La propuesta de la mesa de contratación se convierte en resolución por acuerdo de la JGL de 28.02.2012 en que se procede a la nueva adjudicación definitiva en los términos antedichos.
(...) Es de destacar que el Acuerdo de la JGL de 02/02/2012 por el que se acuerda retrotraer el procedimiento al momento de apertura de plicas por la mesa de contratación, se justifica al haberse constatado que en el anuncio publicado en el BOE de 03/12/2011 se indicaba que la fecha y hora de apertura de ofertas sería notificada a los licitadores por fax o e-mail, siendo así que en el fax que se remitió no figuraba la hora de la misma".
Sentado lo anterior, se ha de notar que la Sentencia apelada continúa señalando lo siguiente: "Sostiene la recurrente que la hora de apertura de las ofertas se podía colegir del fax de requerimiento de documentación recibido por la Sociedad Formación y Educación Integral S.L. y que en cualquier caso, podría haberlo preguntado como el resto de licitadores si su interés era asistir al acto, añadiendo que en cualquier caso se trataría de un error no invalidante del acto de apertura de plicas celebrado el día 15/12/2011".
Sin embargo, la Sentencia razona que no puede compartirse tal apreciación y ello porque junto a la normativa de carácter general contenida en los artículos 1, 10 y 123 de la LCSP - "a la que antes se hizo mención, hay que tener en cuenta la normativa en materia de anuncios, destacando en este sentido el art. 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: (...)
Por su parte, el art. 77 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas : (..)
Finalmente, el Anexo 7 apdo 9 del RD 1098/2001 exige un modelo de anuncio de la apertura de ofertas en los que se deben hacer constar la hora, fecha y lugar. No se puede hacer por fax que es precisamente lo que hace el Ayto. y ello porque pueden existir otros terceros interesados a los que evidentemente no alcanza la publicidad de esos anuncios realizados por fax y con destinatarios concretos.
Por tanto, queda acreditado que se procede a la apertura de las ofertas, se procede a la adjudicación de los contratos y luego, como consecuencia de las alegaciones de otro concurrente efectuadas tras la adjudicación, se emiten unos informes técnicos que valoran los defectos y con arreglo a ello se dicta resolución por la que se ordena retrotraer el procedimiento dejando sin efecto la anterior adjudicación y procediéndose a realizar otra nueva.
Tal proceder no tiene cabida en Derecho, puesto que si concurre un vicio antes de la adjudicación lo que procede es acordar el desistimiento de la celebración del contrato, pues así se establece en el artículo 139.4 de la LCSP que señala:
(...)
En última instancia no puede dejarse de lado que el artículo 27 de la LCSP señala:
(...)
Aquí nos hallamos ante un contrato administrativo adjudicado pero no formalizado. Respecto de la formalización señala el art. 140 de la Ley 30/2007 que:
(...)
En suma, no se ha formalizado el contrato respecto de la recurrente; hay un acto administrativo pero no es un contrato administrativo. Debió desistirse del procedimiento y acordarse una nueva licitación, pero ello antes siempre de la adjudicación. El caso es que hubo adjudicación y por tanto y como no hay contrato pero sí un acto administrativo declarativo de derechos para el recurrente hay que estar al art 34 LCSP a cuyo tenor:
"Revisión de oficio.
La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre."
(...)
Hubo en el expediente de contratación un defecto sustancial, no un simple error material que autorizase a dejar sin efecto la primera adjudicación y proceder a un nuevo señalamiento del acto de apertura de ofertas y a una ulterior adjudicación. Debió desistirse del procedimiento, pese a lo cual se continuó con el mismo y al existir un acto declarativo de derechos a favor de Serprofes SL. derivada de la primera adjudicación, no podía ser desconocido y debió acudirse a la revisión de oficio de los actos de adjudicación del contrato".
Nada de ello se hizo, sin que ello conduzca sin embargo a la estimación de la demanda pues como se ha razonado, la disconformidad a Derecho de los acuerdos impugnados no supone que se declare la validez, vigencia y efectos jurídicos del acuerdo de la JGL de 30/12/2011 por la que se acuerda la adjudicación a la demandante de los lotes 1 y 2 en las condiciones indicadas por la propuesta de la mesa de contratación en sesión de 20/12/2011. Debió actuarse como se ha indicado no teniendo amparo normativo la pretensión de validez y vigencia de la primera adjudicación.
De otro lado tampoco tiene razón de ser la solicitud de que se proceda a fijar la indemnización de daños y perjuicios a favor de la...
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