STSJ Comunidad de Madrid 601/2016, 19 de Septiembre de 2016
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2016:10057 |
| Número de Recurso | 567/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 601/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
251658240
ROLLO Nº: RSU 567/16
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 238/15
RECURRENTE/S: Dº Andrés
RECURRIDO/S: IMESAPI, S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 601
En el recurso de suplicación nº 567/16 interpuesto por el Letrado Dª MELINA PERUGINI KASANETZ en nombre y representación de Dº Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 12-2-16 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 238/15 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Andrés contra IMESAPI, S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimó la demanda por despido interpuesta por Andrés contra IMESAPI, S.A. declaro la procedencia del despido efectuado el 31 de diciembre de 2014, convalido la citada extinción sin derecho a que el trabajador perciba indemnización ni salarios de tramitación y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
Andrés ha venido prestando sus servicios laborales a tiempo completo para IMESAPI, S.A., con antigüedad de 7 de marzo de 1997, categoría de Técnico Titulado Medio de Obras Públicas, siendo su último cometido el de Responsable o Encargado de la Delegación de la empresa en Bolivia, sita en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, que ha venido desempeñando desde enero de 2013. El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.
(Hecho no controvertido)
Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo sectorial de la Construcción (BOE 15-3-2012)
(Hecho no controvertido)
La retribución que venía percibiendo el demandante desde su destino en Bolivia ascendía a 11.813,68 € brutos mensuales, con prorrata de pagas. De dicha cantidad, 5.914,81 € mensuales le eran abonados en España, 4.064,28 € le eran abonados en Bolivia, 621,70 € mensuales corresponden a utilización personal de un vehículo de empresa en Bolivia, 828,94 € corresponden a gastos de alquiler de vivienda en Bolivia y 383,95 € a gastos de viaje ida/vuelta a España-Bolivia (1 viaje al año con familia), habiéndose acordado así en las condiciones de expatriación.
(De las nóminas, certificados de retenciones y documento 9 del ramo de la demandada)
Con fecha 1 de diciembre de 2014, se notifica al demandante la realización de una auditoria, concediéndole permiso retribuido durante la misma, con revocación de los poderes y sin prestación efectiva de servicios.
(Del documento 10 del ramo de la demandada)
Con fecha 31 de diciembre de 2014, la empresa entrega al actor Carta de Despido Disciplinario de fecha 30 de diciembre, y efectos del 31 de diciembre obrante a folios 26 a 34 -falta página 3-, y documentos 12 a 17 del ramo de la demandada, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducida. El actor fue dado de baja en Seguridad Social con fecha 31 de diciembre de 2014.
(De la carta de despido y vida laboral)
El actor disponía de tarjeta de crédito de empresa a su nombre para afrontar los gastos de representación.
(Hecho no controvertido)
Conforme a las instrucciones de la empresa, podía utilizarse la tarjeta para el pago de comidas y bebidas alcohólicas en restaurantes, pero no en locales de alterne.
(De la testifical de D. José )
El demandante utilizó la tarjeta de crédito de la empresa para abonar las siguientes consumiciones o servicios en los siguientes locales de alterne Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) "Honey Sensations" con nombre comercial "Red Lips" y actividad declarada whiskería.
-18 de mayo de 2013: Por importe de 2.400 Bolivianos (285,76 €) por tres operaciones entre las 6:34 y las 6:40 horas de la mañana (hora local).
-21 de septiembre de 2013: Por importe total de 2.600 bolivianos (309,57 €) entre las 2:41 y las 3:26 horas de la madrugada.
-18 de mayo de 2014: Por importe de 2.380 Bolivianos (283,37 €) a las 2:09 de la madrugada, con anotación Supervisión Saavedra Chañe.
Café Show" local de alterne con actividad declarada de confitería y sala de baile.
-28 de octubre de 2014: Por importe de 1.210 Bolivianos (339,33 €) a las 4:19 de la madrigada, con anotación Termoeléctrica y Ende Andina". -22 de noviembre de 2014: Por importe de 2.850 € Bolivianos (339,33 €) con anotación de "Saavedra Chané, Superivison y J. Martínez". El Sr. José no acudió con el actor al citado local en dicha fecha.
(De los documentas 22 a 30 del ramo documental de la demandada, 19 y 20 de la actora, auditoria y testifical de D. José, reconocimiento del actor de dos recibos y documental de la actora obrante al folio 158).
Con fecha 16 de junio de 2014 y en Santa Cruz (Bolivia), los trabajadores de IMESAPI BOLIVIA José, Justino, Luciano y Claudia, esposa del actor, junto a otros, constituyen la sociedad INGENIERIA Y PROYECTOS SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (en adelante IPRO) con arreglo a la legislación boliviana, siendo su objeto social "Servicios de construcción, arquitectura e ingeniería, importación, exportación, comercialización y ventas de equipos, vehículos y maquinaria para la construcción, obra civil, topografía, fotogrametría, agropecuarios, industriales, mineros y petroleros, además alquiler de maquinaria y accesorios industriales, consultorías, asistencias técnicas pudiendo emprender todo tipo de actividades afines derivadas, vinculadas y licitas a la principal, ejercer igualmente representaciones, permitidas tanto por el Código de Comercio, Ley de Inversiones y otras disposiciones vigentes en el país, para lo que podrán ejercer todos los derechos y cumplir todas obligación emergente pudiendo organizar otras empresas, negocios, oficinas, establecimientos o sociedades que desarrollen otras actividades del giro comercial y de servicios. El gerente y representante de dicha sociedad fue el Sr. Justino .
(De la escritura de constitución aportada por ambas partes, documento 34 del ramo de la demandada y 22 y 23 de la actora).
Con fecha 5 de diciembre de 2014, los Sres. Justino, José y Luciano, vendieron sus participaciones sociales a Claudia (esposa del actor) que ya había causado baja en IMPESAPI BOLIVIA, y Inés (cuñada), quedando Claudia como Gerente y Representante.
(Del documento 35 del ramo de la demandada y 25 de la actora)
La mercantil boliviana AJT SERVICIOS INTEGRALES DE TOPOGRAFÍA y CARTOGRAFÍA, S.R.L., constituida en diciembre de 2012 y dedicada a servicios de ingeniería y topografía, tiene como domicilio el sito en La Paz, C/ Enrique Finot 3333, Zona Sopocachi, siendo su representante legal el Sr. Luciano . Es el mismo domicilio social que IMPESAPI BOLIVIA, y fue constituida cuando el Representante Legal de ésta era el Sr. Luciano (el mismo). Dicho Sr. Luciano cesó en IMESAPI en marzo de 2015.
(De los documentos 36 y 37 del ramo de la demandada y documentos 29 y 42 de la actora)
El importe de los gastos de vivienda abonado por IMESAPI al actor, en cuantía equivalente de 1.000 dólares americanos, se realizaba en forma de recibos y cheques al portador por dicha cuantía, sin aportación de factura de la propiedad. El actor tenía suscrito un contrato de arrendamiento de vivienda por un canon mensual de 700 dólares desde el 17-5- 2013, y otro de plazas de garaje, por un canon mensual de 100 dólares, y otros 100 de gastos de mantenimiento o expensas, sin poder concretar la fecha.
(Del documento 38 del ramo de la demandada y 54-55 de la actora)
Los trabajadores de IMPESAPI, incluido el actor, tienen 21 días laborables de vacaciones. El actor comunicó y disfrutó de vacaciones, rellenando la correspondiente solicitud, los días 28 de febrero a 6 de marzo y 7 a 23 de julio de 2014. Con fecha 15 de octubre de 2014, el actor comunicó a IMESAPI ESPAÑA, que disfrutaría de vacaciones desde el 29 de diciembre hasta el 9 de enero de 2015, comprobándose que había un día de exceso en el caso del actor, y aceptando la empresa, con conocimiento del representante legal Sr. Indalecio, que se descontara del año 2015. En esta situación de exceso de días de vacaciones 2014, había otros tres trabajadores españoles de IMESAPI BOLIVIA con más días del actor el Sr. Notario, la Sra. María Dolores y el Sr. Luciano . El actor también había solicitado disfrutar de los días 15 y 16 de enero con cargo a las vacaciones del 2015, siendo aceptado por la empresa.
(Del documento 60 del ramo de la actora, interrogatorio de la demandada, y documento 39 del ramo de la demandada)
El actor y su esposa la Sra. Claudia, entonces trabajadora de IMESAPI, viajaron el 4 de julio de 2014, de Madrid a Málaga, con billetes cargo a IMESAPI. El actor, con cargo a IMESAPI...
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