STSJ Galicia 31/2016, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:6830 |
| Número de Recurso | 6/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Autonómico |
| Número de Resolución | 31/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo.
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A Coruña, veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, quedando formada así la Sala debido a la jubilación del Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Saavedra Rodríguez, vio el recurso de casación número 6/16, interpuesto, en nombre y representación de don Salvador , por la procuradora doña Carmen Gómez Cortes, con la dirección letrada de don Salvador , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 19/11/2015, en el rollo número 507/15 , conociendo en segunda instancia de los autos de Procedimiento Ordinario número 257/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, sobre variación de servidumbre e indemnización de daños y perjuicios, siendo recurridos doña Emilia y don Agustín , representados por la procuradora doña Amparo Cagiao Rivas y asistidos por el letrado don Manuel Antonio Raso Etchevers.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Primero .- Doña Emilia y don Agustín , aquí recurridos interpusieron, con fecha de registro de 10 de febrero de 2010, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de Betanzos, sobre variación de servidumbre e indemnización de daños y perjuicios contra don Salvador , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia: "estimando íntegramente la demanda:
A).- Se declare encontrare ajustada a derecho la variación de la servidumbre litigiosa por cuenta de los actores por el lindero este de la finca sirviente, siguiendo el trazado que figura reflejado en los dictámenes de los peritos Sr. Eusebio y Sr. Leoncio adjuntos a la presente como DOC- 5 y 8, siendo en consecuencia improcedente la demolición de la construcción existente en la finca, codemandado a la demanda a estar y pasar por la anterior declaración haciendo en lo sucesivo uso de su derecho por el nuevo trazado.-
B).- Se condene a la demandada a abonar a la actora, para el eventual supuesto de llegar a demolerse total o parcialmente la vivienda, la totalidad de coste y gastos accesorios de dicha demolición y restante reposición de la servidumbre a su trazado originario haya de generar, así como la totalidad de los gastos que hayan de devengarse por la posterior reposición del inmueble a su actual estado -incluida la reconstrucción de la edificación y gastos accesorios a la misma- una vez decretada la legalidad de la variación de acuerdo con el anterior apartado A).-
Condenando asimismo a la parte demandada el pago de las costas procesales".
Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, contestaron a la demanda con fecha de 26 de julio de 2010, y en la que suplican se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.
Segundo.- El juicio se celebró practicándose los medios de prueba propuestos y admitidos, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 14 de noviembre de 2013 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
"Se desestima la demanda presentada por la procuradora doña Katia Fernández Meiriño en nombre y representación de doña Custodia contra don Anibal y doña Natividad , representados por el procurador don José Vicente Gil Tránchez. Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora. No ha lugar a la imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante el 2 de octubre de 2015. El 19 de noviembre de 2015 la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con el siguiente fallo: "Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Betanzos, y en su lugar dictamos otra, por mor de la cual:
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Que procede la variación de la servidumbre litigiosa por cuenta de los actores por el lindero Este de la finca sirviente, siguiendo el trazado que figura reflejado en los dictámenes de los peritos Sres. Eusebio y Leoncio adjuntados con la demanda como documentos 5 y 8, con derecho quinto de esta sentencia.
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se desestima la demanda en el resto de sus pronunciamientos.
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Todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias.
Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días, en este mismo Tribunal, para ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y si se funda únicamente en vulneración del derecho civil común ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo".
Cuarto .- Don Salvador interpuso con fecha 22 de diciembre de 2015 recurso de casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 19 de abril de 2016, habiéndose efectuado oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 23 de mayo siguiente. Por providencia de 28 de junio de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de septiembre de 2016.
Primero .- En la presente litis se ejercita acción declarativa para que se declare ajustada a derecho la variación de la servidumbre litigiosa efectuada por el titular del predio sirviente, hoy demandante, de conformidad con el trazado que se plasma en sendos dictámenes periciales que con la demanda se acompañan. Como quiera que ese nuevo trazado elude la construcción efectuada por el demandante, resulta, en consecuencia, improcedente la demolición de la misma; con carácter subsidiario se pretende la condena de la demandada al pago de la totalidad de los gastos que habrían de derivarse del coste de la demolición de la construcción si la misma se llevara a cabo y reposición de la servidumbre a su anterior estado. La parte demandada instó la desestimación de la demanda.
Tras la resolución de algunas vicisitudes procesales que en el seno del procedimiento aparecieron (cosa juzgada en relación con el procedimiento que se siguió en el Juzgado nº 2 de los de Betanzos, juicio ordinario con el nº 85/2005, cuyo interés es ajeno a la resolución de este recurso), se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Betanzos, con fecha 1 de septiembre de 2015 por la que se desestima en su totalidad la demanda. La desestimación de la demanda se apoya en el contenido del artículo 545 del Código Civil y 90.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006. Sostiene esa resolución que los demandantes han incumplido la regla general de que el titular del predio sirviente no puede menoscabar el derecho de servidumbre; en segundo lugar, que no puede sostenerse que la incomodidad que se dice existe sea sobrevenida sino provocada; finalmente se indica que la variación propuesta no cumple con los requisitos legalmente establecidos pues no se ofrece al titular del predio dominante un lugar idóneo para el ejercicio de la servidumbre.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, resolviendo el recurso de apelación que contra la anterior resolución fue interpuesto, revocó ésta, por medio de sentencia de 19 de noviembre de 2015 , y acogió la pretensión de la demandante sobre la base de considerar que la servidumbre, en su...
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