STSJ Castilla-La Mancha 10272/2016, 29 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 10272/2016 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 29 Julio 2016 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10272/2016
Recurso Apelación núm. 151 de 2015
Albacete
S E N T E N C I A Nº 272
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha, los presentes autos número 151/15 del recurso de Apelación seguido a instancia de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ALBACETE, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, contra D. Jesús Ángel, que ha estado representado por la Procuradora Sra. Cuesta Herráez y dirigido por la Letrada D.ª Donelia Roldán Martínez, sobre PERMISO DE RESIDENCIA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete nº 53/2015, de fecha 13 de marzo, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado nº 10/2015. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonio María Cuesta Herráez en nombre y representación de D. Jesús Ángel contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 14-11-2014 por la que se acuerda denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales ( arraigo) solicitada por el actor, debo declarar y declaro no ser ajustada a derecho la resolución impugnada así como su anulación, reconociendo el derecho del recurrente a la concesión de la autorización solicitada. Sin costas".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 17 de junio de 2016 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
Se asume la ponencia por D. Jaime Lozano Ibáñez al formular voto particular D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
La sentencia de fecha 13-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete reconoció el derecho del actor al permiso temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social solicitado por entender que se cumplían todos los requisitos necesarios para obtener dicha autorización de acuerdo con lo previsto en el art. 124.2 en relación con 129.1 del R.D. 1492/2011, de 20 de abril, razonando la juzgadora de instancia que no se puede trasladar al extranjero que solicita personalmente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social la carga de acreditar que " el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 de este Reglamento, que, como hemos dicho, está referida al empresario que solicita la autorización para el extranjero por cuenta ajena, que no es el supuesto enjuiciado (vid. Folio 1 del expediente administrativo)", tal y como resolvió la Subdelegación del Gobierno en el acto recurrido. Cita en su apoyo y sigue la doctrina que para un caso idéntico sentó la sentencia del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 7-10-2013, (recurso 486/2013 ). También cita las sentencias dictadas dicha Sala 2135/2012, de 9 de julio, recurso de apelación 1266/2008, así como las sentencias 95272012 de 12 de marzo, recurso de apelación 1184/2008, y sentencia 2198/2009, de 16 de julio, recaída en el recurso de apelación.
Por el contrario, la Abogacía del Estado en la apelación presentada discute que en la clase de permiso solicitado la Administración a la hora de resolver la petición no pueda tener en cuenta ni la capacidad económica del supuesto empleador ni pueda exigirle al extranjero la prueba de que el empleador cuenta con los medios económicos suficientes para mantener ese contrato de trabajo suscrito u ofertado durante el año de duración de la autorización, tal y como en la apelada se sostiene. Considera la parte apelante que con esa interpretación se favorecería al extranjero ilegal a quien se eximiría de la obligación de cumplir con la exigencia de la prueba de la solvencia del empresario frente al extranjero que pretende trabajar en España con amparo en una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de carácter no excepcional ( art. 62 y siguientes del R.D. 557/2011 ). Añade que no existe un traslado de la carga de la prueba de ningún tipo por tratarse de un procedimiento iniciado a instancia de parte que tiene que demostrar ante la Administración que son ciertos y veraces los motivos en los que se ampara su petición; se trata de una prueba que el interesado tiene a su alcance y que el mismo empresario estará dispuesto a facilitar en base al contrato firmado con el trabajador. Cita en apoyo de sus tesis la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Albacete nº 2 de fecha 19 de Enero de 2015, recaída en los autos del procedimiento abreviado 366/2014. Continúa afirmando que la finalidad última de la demostración del requisito de la solvencia del empresario debe ser el compromiso por parte del empresario de que el extranjero durante su permanencia en España obtendrá de forma legal recursos económicos dignos con los que atender su sustento. Finalmente cita el art. 129 del R.D. 557/2011, cuyo párrafo 2 exige al trabajador extranjero solicitante de la autorización de trabajo por cuenta ajena que reúna los requisitos establecidos por los apartados b), c), d), e) y f) del art. 64.3, entre los que se encuentran los discutidos de la solvencia del empresario y la garantía del cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo durante toda su vigencia precisamente por disponer de los medios necesarios para asegurar tal fin. Suplica la estimación del recurso con revocación de la sentencia apelada.
En la impugnación del recurso el apelado defiende que no se puede exigir a la empresa unos parámetros de capacidad económica a la medida de lo que entienda por ella la Administración y menos aun que quien tenga que acreditar esa realidad sea el trabajador extranjero. Subraya que el requisito de la capacidad económica del empresario no viene exigido en el art. 45 del R.D. 1492/2011, ni es exigible por encontrarnos ante un permiso de carácter excepcional cuya finalidad es regularizar a personas que tienen arraigo en nuestro país. Suplica la desestimación del recurso.
La resolución administrativa impugnada -folios 67 y 68 del expediente administrativo- y posteriormente anulada por la sentencia apelada, desestimó la solicitud de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social con fundamento en el art. 69.1 en relación con el 66.2 del R.D. 557/2011 al no haberse aportado por parte del empleador ninguna acreditación de los medios económicos de los que dispone, entendiendo que el precontrato de trabajo aportado no se ajustaba a las condiciones que establece la normativa vigente según establece el art. 64.3 c) del citado R.D .
Consta, sin embargo, en el expediente administrativo -folio 64- como prueba de la veracidad del contrato presentado la comparecencia del empresario Sr. Mantilla Moreno, ratificando el contrato aportado- folios 47 a 49-, y su DNI, cuyas fotocopias se incorporaron al expediente. Es cierto que el trabajador no aportó aquellos documentos del empresario relativos a acreditar su solvencia como podrían ser el IRPF, Impuesto de Sociedades; IVA, informe de vida laboral de la empresa, escritura de constitución de la empresa por los que se le requirió- folios 3 y 4 del expediente administrativo-, pero esta ausencia probatoria no debe ser motivo bastante para la denegación.
Con arreglo al principio de facilidad probatoria el trabajador presentó aquella documentación que estaba a su alcance. Evidentemente el trabajador carece de acceso a los datos fiscales y patrimoniales del empresario y exigirle esa carga sería imponerle obligaciones de muy difícil cumplimiento con el riesgo de sufrir unas consecuencias que no merece ante la diligencia mostrada. Debemos recordar que en este caso no es el empresario quien insta el procedimiento y en caso de que así fuera tendría mucho sentido que aportase esos datos fiscales y patrimoniales que se piden porque dispone de ellos, pero solicitarlos del trabajador que no los tiene supone un gravamen con escasa justificación.
Si a estas consideraciones añadimos que la Administración puede y cuenta con los medios necesarios para obtener esa documentación contable, fiscal y patrimonial si sospechaba de la posible insuficiencia de medios por parte del empresario para garantizar la eficacia del contrato, debió ser aquélla quien averiguase y demostrase la insolvencia supuestamente cuestionada. La conclusión lógica es que la orfandad probatoria la debe sufrir en este caso la Administración y no existiendo el más leve indicio de la posible insolvencia del empleador no podemos entender que falte uno de los requisitos en los que se ha apoyado la Subdelegación del Gobierno para denegar la autorización cuando se han demostrado todos los...
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