STSJ Canarias 309/2016, 23 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:1568 |
| Número de Recurso | 49/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 309/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000049/2013
NIG: 3501633320130000084
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000309/2016
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Consuelo ELENA HENRIQUEZ GUIMERA
Demandado COTMAC
Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2016.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000049/2013, interpuesto por D. /Dña. Consuelo, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y dirigido por la Abogada D. /Dña. NORMANDO MORENO SANTANA, contra D. /Dña. COTMAC, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y los abogados de sus servicios juridicos, versando sobre Urbanismo . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativa 1/2000, de 08 de mayo.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Plan impugnado.
Las Administraciones demandadas contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se dirige contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio de Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, según anuncios publicados en el B.O.C. de 4/12/2012 Y B.O.P. de Las Palmas de 12/12/12.Ello referido a las concretas determinaciones que se refieren a la ordenanza aplicable al mismo, así como las limitaciones constructivas del edificio litigioso, sito en el número 21 de la Calle Canalejas.
El contenido del suplico de la demanda, --aclarado en el escrito de conclusiones respecto del orden de las pretensiones --, es siguiente:
-
Se declare la nulidad del citado acuerdo en cuanto a la asignación de una Ordenanza P al inmueble propiedad de mi representada y la fijación de la altura máxima en tres plantas, ordenando la asignación de una Ordenanza y parámetro de altura acorde con la realidad de la zona del entorno de la Calle Perojo y los antecedentes de planeamiento para dicha zona.
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Se declare la nulidad del citado acuerdo en cuanto a la protección asignada al inmueble propiedad de mis representados y su inclusión en el Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (ficha ARQ¬401), dada la inexistencia de valores arquitectónicos/edificatorios/ambientales que justifiquen dicha vinculación singular, con la asignación del régimen urbanístico que corresponda en igualdad con las parcelas del entorno.
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Subsidiariamente, solamente en el supuesto de desestimarse la pretensión anterior, se anulen los acuerdos impugnados por no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas o, en el caso de resultar ésta imposible, las indemnizaciones adecuadas que compensen la restricción de edificabilidad que supone la reducción de altura y la protección ambiental asignada al inmueble propiedad de mis representados y su inclusión en el Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (ficha ARQ-174)
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Se reconozca el derecho de mis representados a percibir una indemnización que compense la restricción de edificabilidad que supone la reducción de altura y la la protección ambiental asignada al inmueble y su inclusión en el citado Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (Ficha ARQ-174), fijándose su cuantía en fase de ejecución de Sentencia a tenor de los datos obrantes en Autos y los informes periciales aportados al procedimiento.
La defensa del Ayuntamiento opone la causa de inadmisibilidad parcial del recurso por lo que se refiere a la solicitud de declaración del derecho del recurrente a ser indemnizado, por entender que se trata realmente de una acción de responsabilidad patrimonial sin haberse seguido el procedimiento establecido en los arts 142 y concordantes de la Ley 30/1992 y su Reglamento.
A este respecto debemos recordar que es jurisprudencia consolidada del TS que "no es admisible que la responsabilidad patrimonial se plantee como pretensión subsidiaria para el caso de no que no se acceda a la pretensión principal de anulación del planeamiento o disposición, pues en tal caso es una pretensión autónoma de la anulación de la actuación administrativa recurrida y debe solicitarse previamente en vía administrativa, como así se indica en las STS de 2 de noviembre de 2012, RC 3464 / 2009 y RC 1524/2009 y de 18 de mayo de 2012, RC 61/2009".
Como expone literalmente el art. 31 de la LJCA, al delimitar las pretensiones del recurrente, además de la acción de nulidad, -- numero 1---, "También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda." Esto es la solicitud de indemnización, forma parte de la pretensión de plena jurisdicción que ha de formularse de forma conjunta y subordinada a la de pretensión de nulidad.
En términos de la STS Sala 3ª de 2 noviembre 2012 : "Conviene recordar que la petición de indemnización puede constituir, como señala la STS de 7 de julio de 2003 dictada en el recurso de casación num. 5125/1999, una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 CE E, 40 de la LRJAE, 139 y siguientes de la LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.
La indemnización que se solicita en el suplico de demanda, al contrario de lo que sostiene el defensor municipal, no se plantea de forma subsidiaria, para el caso de que no se estime la nulidad del Plan impugnado, sino que del tenor literal del suplico y de los fundamentos del citado escrito, la pretensión indemnizatoria es una pretensión subordinada y consecuente de la anulación del Plan impugnado al servicio del pleno reconocimiento de una situación jurídica individualizada.
En otras palabras, no es una pretensión autónoma, al esgrimirse de forma desvinculada y no ligada, a la nulidad del plan recurrido. Ello conlleva la desestimación de la inadmisibilidad solicitada y la inaplicación de la posible prescripción de la acción para reclamar tal indemnización.
La correcta comprensión de las pretensiones ejercitadas, imponen que comencemos por la impugnación que tiene por objeto la ordenanza que se declara aplicable, esto es Ordenanza P y la fijación de la altura máxima en tres plantas, ya que de estimarse la misma no procedería entrar en el examen de las pretensiones subsidiarias.
Como antecedente se recoge en la demanda, --concorde en este aspecto con las contestaciones a la misma--, que el PGO de 1989 se asignaba a la zona una ordenanza M5 de cinco plantas, el suelo era ya urbano consolidado. El PGO de 2000 delimita la zona mediante el API-02 a ordenar con el Plan especial de protección del entorno de Perojo conservando la misma ordenanza M5. El PGO de 2005 mantuvo la ordenación anterior del API-02 y la ordenanza M5. Este Plan especial fue anulado por sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2009 .
El PGO objeto de recurso, reduce el ámbito de aplicación de aquel Plan especial y modifica la Ordenanza aplicable creando la denominada Ordenanza P, con una...
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