STSJ País Vasco 223/2016, 30 de Mayo de 2016
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1611 |
| Número de Recurso | 22/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 223/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 22/2015
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 223/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 22/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ORDEN FORAL 471/2014 DE 31-10-2014 DEL DEPARTAMENTO DE MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA PUBLICADA EN EL B.O.T.H.A. NÚMERO 131, DE 17-11-2014, POR LA QUE SE REGULARIZA LA OCUPACIÓN DEL REPETIDOR GESTIONADO POR ITELAZPI, S.A. UBICADO EN EL MONTE DE UTILIDAD PÚBLICA NÚMERO 271 DENOMINADO ZALDIARAN DE LA PERTENENCIA DEL PUEBLO DE ARIÑEZ. ¡.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ITELAZPI, S.A., representado por la Procuradora Dª. ICÍAR OTALORA ARIÑO y dirigida por el letrado D. JAVIER BALZA AGUILERA.
- DEMANDADA : DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representada y dirigida por la LETRADA-JEFA DE SU SERVICIO DE ASESORÍA JURÍDICA.
-OTRA DEMANDADA: CONCEJO DE ARIÑEZ, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por la Letrada Dª. MARISOL LÓPEZ DE ALDA RUIZ DE ARBULO
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
El día 16-1-2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ICÍAR OTALORA ARIÑO, actuando en nombre y representación de ITELAZPI, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral número 471/2014, de 31 de octubre, del Departamento de Medio Ambiente y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava por la que se regulariza la ocupación del repetidor gestionado por Itelazpi, S.A., ubicado en el monte de utilidad pública número 271 denominado Zaldiaran de la pertenencia del pueblo de Ariñez; quedando registrado dicho recurso con el número 22/2015.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal, por ambas demandadas, el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en su totalidad y se le impongan las costas a la parte actora.
Por Decreto de 27-10-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 13-5-2016 se señaló el pasado día 19-5-2016 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Dª. Itziar Otalora Ariño, procuradora de los Tribunales y de Itelazpi, S.A., deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Orden Foral nº 471/2014, de 31 de octubre, del Departamento de Medio Ambiente y Urbanismo de la Diputación Foral de Álava " por la que se regulariza la ocupación del repetidor gestionado por Itelazpi, S.A., ubicado en el monte de utilidad pública número 271 denominado Zaldiaran de la pertenencia del pueblo de Ariñez ".
Interesa de esta Sala en el suplico de la demanda el dictado de sentencia que declare la caducidad del procedimiento tramitado para la aprobación de la Orden Foral recurrida, ordenando su archivo; subsidiariamente, previa declaración del derecho de ocupación privativa del dominio público forestal por transferencia de la Diputación Foral de Álava, declare su nulidad de pleno derecho por imponer una tasa no creada de forma legal, o la anule por ser contraria al Decreto de Traspasos, o anule el canon impuesto con declaración de su exención; condenando en todo caso en costas a la Administración demandada de conformidad con el artículo 139 LJCA .
Refiere, en síntesis, que el Centro de Zaldiaran se construyó por la Diputación Foral de Álava con autorización del Concejo de Ariñez, que aportó los terrenos sin transmitir su propiedad; no se ha realizado ampliación de la superficie del monte ocupada inicialmente, aunque sí renovaciones sucesivas de las instalaciones tanto por la Administración Foral como por la Comunidad Autónoma; ésta recibió la propiedad del Centro y sustituyó a la Diputación Foral de Álava por Decreto de Traspasos de 1985, en el que únicamente consta la limitación de propiedad respecto del camino de acceso; la Administración General de la CAE y la Diputación, junto a EUDEL, han colaborado en la renovación de la red y, en concreto, del Centro de Zaldiaran, acordando la utilización gratuita de los centros existentes y, en lo posible, sin construcción de ningún otro; el Centro de Zaladiaran está integrado en la red de telecomunicaciones de la CAE y se ha mantenido siempre afecto a la prestación de servicios públicos como red en autoprestación, salvo el albergamiento, sin servicio de comunicaciones, a operadores privados de telefonía que tienen derecho por la Ley General de Telecomunicaciones a acceder a las redes de titularidad de las Administraciones Públicas.
Articula en amparo de sus pretensiones los motivos impugnatorios que enuncia así:
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"Caducidad del procedimiento y archivo de las actuaciones":
Aduce que el Concejo de Ariñez no es un particular interesado que haya solicitado una determinada pretensión ante la Diputación Foral de Álava y a quien se aplican las reglas de la paralización e inactividad del artículo 92 LRJPAC, sino el propietario del monte, competente en su administración conforme al artículo
4.1 de la Norma Foral 11/2007, de 26 de marzo, que insta a la Diputación Foral de Álava para la apertura de un procedimiento de control cuya tramitación le compete por mor de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la misma Norma Foral. El otorgamiento de una concesión administrativa sometida a condición y al pago de una tasa por la ocupación del dominio público tiene lugar en un procedimiento de intervención administrativa y es susceptible de producir un acto de gravamen; siendo éste el objeto del procedimiento, resulta de aplicación el instituto de la caducidad regulado en el artículo 44.2 de la LRJPAC.
La NFM no establece plazos específicos para la resolución de los procedimientos en ejercicio de las potestades atribuidas a la Diputación Foral en su artículo 3, por lo que el plazo máximo ha de ser el de seis meses (artículo 42.2 LRJPAC), computados desde su inicio mediante oficio de la Junta Administrativa de Ariñez; superado con creces (46 meses), debió declararse la caducidad, ordenando el archivo de las actuaciones.
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"Vulneración de la Norma Foral de Haciendas Locales. Exigencia de una prestación pública patrimonial no creada":
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Imposición de una tasa inexistente:
Afirma aquí que la OF 471/2014 impone una tasa por ocupación del dominio público mediante una aplicación directa de la Norma Foral 41/1989, de 19 de julio, reguladora de las Haciendas Locales, sin previa aprobación de la correspondiente Ordenanza Fiscal, incurriendo en vulneración del art. 24.1.c) de esa Ley.
La NFHL cubre en Álava la reserva material de ley, pero la creación de la tasa por utilización privativa del dominio público forestal en Zaldiaran exige, según los artículos 20.1 y 25 NFHL, la elaboración previa de un informe técnico-económico, la adopción del acuerdo de imposición de la tasa y la aprobación de la Ordenanza. Y la OF 471/2014 no ha cumplido ninguno de esos requisitos, pues ha procedido a aplicar directamente el artículo 20.1 A) NFHL, de forma arbitraria y sin criterio alguno.
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Aplicación arbitraria del artículo 24.1, c) NFHL:
Discute la aplicación del artículo 241 c) NFHL para el cálculo del importe del canon, dado que el contenido de ese precepto no tiene ninguna relación con la actividad del Centro de Zaldiaran; la Orden Foral impugnada aplica de forma arbitraria la "modalidad especial de la tasa", para lo que han de concurrir dos requisitos uno objetivo (que se trate de ocupación de suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales) y otro subjetivo (que se trate de una empresa explotadora de servicio de suministros de interés general o que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario), que no se dan en el caso presente, como tampoco el de facturación (Itelazpi carece de ingresos brutos por facturación en el término municipal de que se trata y en cualquier otro); el cálculo del importe de la tasa toma por base estimaciones que ningún apoyo tienen en la normativa, aplica actualizaciones de IPC no previstas y porcentajes del 1,5% establecidos para otros conceptos y sobre otros datos (facturación) diferentes.
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"Vulneración del Decreto de Traspasos":
Mediante el Decreto de Traspasos, y de conformidad con el régimen previsto en el Decreto 194/1984, de 19 de junio, "por el que se aprueban las normas de traspasos de servicios entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y el Territorio Histórico de Álava", la Comunidad Autónoma Vasca se subrogó en la exacta posición jurídica de la Diputación Foral de Álava, que utilizaba por derecho propio el dominio público, libre de cargas, y no en concesión con limitación de plazo y precio; por tanto, la OF 471/2014 vulnera el Decreto de Traspasos al convertir un derecho propio...
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