STSJ Cantabria 234/2016, 30 de Mayo de 2016

PonenteCLARA PENIN ALEGRE
ECLIES:TSJCANT:2016:581
Número de Recurso305/2015
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución234/2016
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A nº 000234/2016

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

------------------------------------ En la ciudad de Santander, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 305/15, interpuesto por la Administración General del Estado, parte representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso tuvo sello de entrada en la Sala el día 29 de octubre de 2015 impugnándose con él la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto, por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública, BOC de 17-8-2015.

SEGUNDO

En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO

En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO

Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, avocando a Pleno de la Sala la ponente dada la trascendencia del asunto, deliberación que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto del presente recurso la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto, por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública, BOC de 17-8-2015.

Invoca la Administración del Estado dicha disposición invocando como motivos:

Falta de dos informes preceptivos requeridos por el artículo 121 de la Ley autonómica 6/2002. Concretamente, el informe sobre mejora de la regulación del Centro Directivo (Director General conforme al artículo 59 de la Ley 6/2002 ) con el contenido del artículo 118 de la citada Ley y el que debe emitir el titular de la Secretaría General de la Consejería. Los informes del servicio se asesoramiento jurídico y de la inspección general, no equivalente a este informe, sin que conste delegación o avocación.

Infracción del principio de reserva de Ley del ámbito subjetivo del derecho a la protección de la salud ( art. 43.2 de la Constitución ). El derecho a la asistencia sanitaria es un derecho de segunda generación, efectivo a través de prestaciones y servicios, cuyo ámbito debe determinarse por ley. Invoca el artículo 6 de la Ley autonómica 7/2002, de 10-12,

Infracción de la Ley 7/2002 autonómica al desarrollarla sin rango de Decreto del Gobierno conforme a su DF1ª y al artículo 18.g) de la Ley 6/2002 . La primera sería ley especial y posterior a la segunda, y la propia Ley 6/2002 parte de esta competencia del Gobierno, no de la Consejería, cuyo artículo 33.f ) está relegado a materias internas de la Consejería.

Invasión de competencias estatales y infracción de la normativa básica estatal. De hecho, la Orden no cita títulos competenciales, si bien el Estatuto de Autonomía recoge competencias al respecto en los artículos 25 y 26 de la LO 8/1981 en materia de sanidad y gestión de la asistencia sanitaria. Invoca a tal efecto el RDL 16/2012, de 20 de abril y los artículos 149.1.2 ª, 16 ª y 17 ª. El artículo 12 de la LO 4/2000 ya efectúa una remisión en bloque a la normativa sanitaria para extranjeros. El artículo 149.1.16 atribuye las bases y coordinación general de la sanidad al Estado, en el sentido de las SSTC 98/2004, de 25-5 y 136/2012 sobre el sistema normativo sanitario nacional como mínimo igualitario, concretándose en el artículo 23 de la Ley 16/2003 . Los servicios autonómicos de salud conforman un sistema ( STC 32/1983 ) y así se recoge en el artículo 44 de la Ley 14/1986 . La coordinación general de a sanidad persigue la integración de estos subsistemas ( SSTC 32/83, 87/85, 182/88 y 194/04 ), coordinación que presupone la existencia de competencias autonómicas. Tras aludir a los principios del SNS (universalidad y gratuidad), invoca los artículos 3 y 4 de la Ley 14/1986, sobre igualdad de acceso a las prestaciones sanitarias, reforzando la Ley 16/03, art. 4.c y 24.1 la interterritorialidad. Analiza la EM y articulado inicial de esta Ley en relación a las condiciones de igualdad efectiva, incluyendo la condición de asegurado y las prestaciones, y la existencia de un órgano de decisión común, el Consejo Interterritorial. El RDL 16/2012 es el que ha modificado estos conceptos, pronunciándose la STC 136/2012, de 19-6 en el sentido de que la decisión de quienes deban ser beneficiarios de las prestaciones sanitarias es núcleo de lo básico. La modificación a afectado al artículo 3 bis que se añade para que extranjeros no registrados ni autorizados puedan recibir asistencia sanitaria, conforme al catálogo del artículo 7, definiendo el artículo 8 y ss la cartera común, básica y suplementaria, servicios accesorios y los complementarios que pueden aprobar las CCAA. La determinación del beneficiario es clave en el sistema. Por su parte, el artículo 149.1.17 atribuye competencia al Estado en materia de SS. Para este colectivo serían prestaciones no contributivas invocando la STC 239/2002, calificándolas de asistencia social interna, siendo competencia exclusiva del Estado el régimen económico de la SS, considerada como caja única. El derecho a la asistencia está vinculado a la condición de asegurado o beneficiario ( artículos 38 y 86 LGSS ). La financiación se regula en los artículos 79 y 80 LGSS así como en la Ley 21/2001, de 27-12, y el RD 1088/1989, de 8-9 extendió la cobertura de la asistencia sanitaria a españoles sin recursos no incluidos en los Regímenes de SS, sin que justifique la necesaria cohesión entre prestaciones sanitarias.

Por su parte, la Ley 16/2003 y 29/2005, RDLeg. 1/2005 y RDL 16/2012 resulta normativa básica, unido al complemento reglamentario RD 1192/2012. En concreto, los artículos 3 y 8 de la Ley 16/2003 diferencian el ámbito subjetivo y objetivo de la asistencia sanitaria, básico conforme al art. 136/2012. El reconocimiento del derecho a la prestación sanitaria implica gestión de recursos financieros del sistema de SS, sin posibilidad de traspaso, a diferencia de la administración y gestión de servicios sanitarios. En concreto invadirían competencias los siguientes preceptos de la Orden:

art. 1, al establecer un ámbito subjetivo en Sanidad y SS contra la STC 136/2012 y art. 3 ter Ley 16/2003 ) aunque no les considere beneficiarios;

art. 3.1 y 5, sobre los requisitos, ampliando el ámbito de prestación gratuita del sistema sanitario público contra el art. 3 ter aludido; art. 3.2 sobre el ámbito territorial;

art. 4, sobre prestaciones frente a los arts. 8 a 8 quarter y 11 de la Ley 16/2003 y RDLeg . 1/2015, 24-7 y Ley 29/2006, 25-7 sobre prestación farmacéutica, aun cuando coincidan las prestaciones por falta de habilitación ( STC 341/2005 ), no versando cobre servicios complementarios sino sobre cartera común.

art. 6 a 15 y demás disposiciones, que están en función de los anteriores (dictámenes 796/12 y 1060/15 del Consejo de Estado).

SEGUNDO

Se opone al recurso el Gobierno de Cantabria. Primero, alegando como causa de inadmisibilidad el artículo 69.c) de la LJCA en relación con el artículo 28 al ser una regulación idéntica a la Orden SAN/20/2013, de 25-11, compartiendo la misma finalidad y requisitos, sin que la actual Orden efectúe ampliación alguna. Así lo entendió la STS 31-5-2002 en caso de refundición y en la STS 7-5-2010, cuando la normativa es idéntica.

En cuanto al fondo, comienza analizando el contexto normativo de la Orden ( art. 43 CE, las principales leyes básicas 14/86, 16/03, 33/01, Estatuto de Autonomía, Ley autonómica 7/02 y textos internacionales), siendo posteriormente aprobado el RDL 16/2012, que restringe la condición de asegurado, desarrollándose por el RD 1192/2012, excluyendo a los extranjeros irregulares. La Orden SAN/38/2015 tendría el mismo objetivo que la anterior no impugnada: dispensar asistencia sanitaria a no asegurados ni beneficiarios.

A continuación, responde a cada uno de los motivos de impugnación:

En relación a los informes del artículo 121 Ley 6/02, conforme a la DF2ª de la Ley 1/2010, no está en vigor el precepto hasta su desarrollo reglamentario. Y en cuanto al de la Secretaria General, se cumple con la del Servicio Jurídico, folio 15 del expediente, conforme se deduce del Decreto 24/2002, de 7-3 (art. 3.2.b,

3.3.c, 3.6.m ) y de la Sentencia de la Sala de 19-5-2005 .

Sobre la reserva de ley, encuentra su amparo en el art 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud, Estatuto de Autonomía y Ley 7/2002, de 10-12, que reconoce el carácter universal de las prestaciones. Dada la habilitación normativa de esta Ley y la reciente modificación de la Ley 16/2003, se dicta la Orden sobre el derecho a la protección de la salud del art 43 CE, no equivalente a beneficiario o asegurado (+ OJO: es la CE la que remite a la Ley), sin que implique ampliación del ámbito subjetivo del derecho de protección universal ( art. 1.2 Ley 14/86 y 4 de la Ley 7/2002 ), no determinar la condición de asegurado o beneficiario sí reservada a la Ley, y ser el mismo...

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