STSJ Andalucía 1388/2016, 19 de Mayo de 2016
| Ponente | JESUS SANCHEZ ANDRADA |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:4915 |
| Número de Recurso | 3494/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1388/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3494/12- LC Sent. Núm. 1388/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1388/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de los de SEVILLA en sus autos núm. 164/11; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra CAYMASA, CAJASOL, SERVINFORM, S.A. Y CMS COMPAÑÍA DE MEDIOS Y SERVICIOS, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de enero de dos mil doce por el referido Juzgado, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"" PRIMERO.- D. Basilio ha venido prestando servicios para Servinform desde el 10 de noviembre de 2001 con categoría profesional de oficial 2ª administrativo y salario de 48,46 euros/día.
La prestación de servicios se produjo en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido (doc.10 de los aportados por la actora que se da por reproducido).
La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación de Empresas y Contable.
Cajasol tiene su origen en la fusión, el 21/5/07, del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla y Caja Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez.
Al inicio de su relación laboral el actor realizó su trabajo en las dependencias de Cajasol, en el Departamento de Instalaciones y Mantenimiento. Sus funciones consistían en solventar incidencias en la red informática y en los cajeros automáticos. Estas mismas funciones eran desarrolladas por empleados de Cajasol.
Las órdenes de trabajo las daba personal de Cajasol, que era también el que resolvía las dudas que pudieran surgir en el desarrollo del trabajo.
La aplicación informática y los equipos informáticos que el actor utilizaba eran de Cajasol.
Las vacaciones y horarios eran coordinados con el resto de compañeros de Cajasol que era quien las autorizaba.
Personal de Servinform gestionaba las nóminas y permisos del actor.
Cajasol y CMS tenían suscrito contrato para la prestación de servicios informáticos y de atención telefónica para el Centro de Atención de Usuarios.
CMS suscribió, a su vez, contrato con Servinform para la prestación de los mencionados servicios.
En el mes de julio 2009 el actor fue trasladado a instalaciones de Caymasa.
A partir de esta fecha, el actor no recibió órdenes de Cajasol ni tuvo contacto alguno con esta entidad.
Los trabajadores de Servinform tenían un responsable de su empresa y un coordinador de Caymasa, que era el que organizaba y distribuía el trabajo y servía de enlace con Cajasol
El 1/4/2010, si bien se firmó el 1/1/2010, entró en vigor contrato suscrito entre Cajasol y Caymasa.
El nuevo contrato suponía una reducción de gastos respecto del anterior con CMS.
Caymasa suscribió contrato con CMS que, a su vez, lo suscribió con Servinform.
En el mes de abril de 2010 CMS comunicó a Servinform la rescisión del servicio.
En diciembre 2010 finalizó la subcontrata con CMS.
Con anterioridad a este procedimiento, el actor formuló demanda declarativa a fin de que se declarara la existencia de cesión ilegal que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de fecha 24 de junio de 2009 .
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 10 de mayo de 2011 declaró la nulidad de las actuaciones seguidas en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en el procedimiento de referencia desde la providencia de admisión a trámite de la demanda a efectos de que se ampliara la demanda contra Metrolico S.A.
El 29 de noviembre de 2010, con efectos de 31 de diciembre de 2010, Servinform remitió al actor carta de despido por causas objetivas. Se da por reproducida la citada carta, obrante como doc.4 de los aportados por la actora a las actuaciones.
La empresa no puso a disposición del trabajador la indemnización legal.
El 5 de enero de 2011 se consignó en la cuenta del Juzgado la suma de 8.725,70 euros en concepto de indemnización
Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.""
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario, dictando esta Sala sentencia nº 3239, de 4 de diciembre de 2013, en recurso 3494/12, siendo anulada por el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 231, de 16 de marzo de 2016, estimando el primero de los motivos articulados, para que por esta Sala se pronunciara sobre la cuestión que en el recurso se planteaba en orden a la calificación como nulo el despido por vulneración de los derechos fundamentales, confirmando en los demás extremos la sentencia.
Articula el actor, a quien la sentencia resultó parcialmente adversa, estimando su demanda por despido, sus cinco primeros motivos, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, con la pretensión de revisar el relato de la sentencia, añadiendo cinco nuevos hechos al mismo, haciendo constar que fue contratado por Metrolico, S.A. (ahora Systems Eltec, S.L.) el 18 de septiembre 1996, con contrato de obra o servicio determinado, para control de la Red en los locales de Caja San Fernando, posteriormente contratado por MC Mantenimiento de Caleros, S.L., por CMS Compañía de Medios y Servicios, S.A y finalmente por Servinform, S.A., el 10 de noviembre 2011, consistiendo siempre sus funciones en solventar incidencias en la red informática y en los cajeros automáticos de Cajasol; el salario que hubiera percibido de Cajasol, sería de 95,16 euros día; en las mismas circunstancias que el actor (formalmente contratado por SERVINFORM, aunque prestando servicios en el CAU-CAJASOL, y habiendo demandado por cesión ilegal), se encontraban otros cuatro trabajadores: Juan, despedido el 25 de marzo 2011, Mauricio, Belinda y Delia, despedidos con efectos del 31 de diciembre 2010; en el recurso de suplicación interpuesto por Cajasol contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, dictada en los autos 624/2008 seguidos a instancia de Mauricio por cesión ilegal, mediante providencia de 8 de noviembre 2010 la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, señaló para votación y fallo de la resolución pertinente el 1 de diciembre 2010 y por último que a partir del 17 de enero de 2011 comenzaron a prestar servicios en el CAU cuatro trabajadores, de los cuales tres eran nuevos contratados por CAYMASA y el cuarto reubicado desde otro departamentos de dicha empresa, citando documental, pero para que puedan prosperar los motivos de revisión, declaramos reiteradamente que no solo tienen que desprenderse con total nitidez de la documental que se cite, no contradichas por otras pruebas, sino al mismo tiempo acreditar el error en el que pudo incurrir la Juez al redactar la sentencia y su influencia en el fallo que se dictó, ya que si ninguna tiene, resulta intrascendente la inclusión de nuevos hechos, lo que sucede en este caso, como se razonará.
Sus dos últimos motivos, al amparo del apartado c), del art. 193 de la LRJS, lo son para denunciar la infracción del art. 24 CE, art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, ET, art. 6.4 del Código Civil y art. 182 de la LRJS, entendiendo que el despido debe ser declarado nulo por vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad y su despido no tiene otro sentido que neutralizar la reclamación por cesión ilegal contra Cajasol, estimada en la instancia, habiendo sido despedidos otro diez trabajadores que reclamaron por cesión ilegal, el despido del recurrente y los otros tres trabajadores es consecutiva a la notificación de la providencia de la Sala que señala la votación y el fallo para el 1 de diciembre 2010, no acreditándose la causa objetiva alegada para despedir y contratando tras su despido a otros cuatro trabajadores, no siendo empresario real SERVINFORM, ya que primero lo fue Cajasol y luego Caymasa, entendiendo que todo ello hace que existan indicios más que suficientes de el motivo del despido y es que no pudiera alcanzar firmeza la sentencia que declaraba la existencia de cesión ilegal, ordenando el director general de Cajasol, la salida de todos los externos, pasando a Caymasa que no aparece como empresario y a continuación despide Servinform que nunca ha sido el empresario real del recurrente, entendiendo por último que la sentencia debió condenar también a Caymasa, teniendo derecho a elegir el recurrente en cual de las implicadas en el tráfico ilegal será fijo.
Esta primer lugar indicar que esta Sala, en este asunto en el que nos debemos de nuevo pronunciar, ya dictó sentencia, núm. 3239, de 4 de diciembre 2013, en rec. 3434/2012, siendo recurrida en casación para la unificación de doctrina por el actor y Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U. ( Caymasa), el recurso del actor por incongruencia omisiva al faltar en la misma el pronunciamiento respecto a lo alegado sobre nulidad por vulneración del derecho...
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