STSJ País Vasco 293/2016, 15 de Junio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución293/2016
EmisorTribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo
Fecha15 Junio 2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 615/2015

SENTENCIA NUMERO 293/2016

ILMOS. SRES. PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 31/2015, en el que se impugna: la resolución de 27 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impuso a D. Nicanor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años como responsable de una infracción de estancia irregular en España.

Son parte:

APELANTE : D. Nicanor, representado por la Procuradora Dª. ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ y dirigido por el letrado D. JESÚS TEJEDOR ARIAS.

APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

[-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Nicanor recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, concediéndole un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo al amparo de lo prevenido en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115, y, subsidiariamente para el caso de considerar la infracción grave, imponga la sanción de multa en su cuantía mínima, condenando en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación . Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 14 de julio de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.

TERCERO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/6/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 615/2015 contra la sentencia número 63/2015, de 12 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 31/2015, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años como responsable de una infracción de estancia irregular en España.

La resolución de 27 de enero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, impuso al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años como responsable de una infracción de estancia irregular en España de conformidad con lo previsto por los artículos 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) razonando que además de su estancia irregular por carecer de título habilitante, le constan diligencias judiciales por dos causas de malos tratos físicos en el ámbito familiar, y, asimismo, diligencias policiales por hurto.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional pretendiendo su anulación alegando la infracción del principio de proporcionalidad, ya que cumplió la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que se impuso por una falta de hurto, y fue absuelto por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca del delito de violencia de género del que venía acusado, invocando su arraigo familiar al ser padre de una niña de siete años nacida en España y domiciliada con su madre en Palma de Mallorca, habiendo dispuesto de autorización de residencia por reagrupación familiar.

La sentencia apelada desestimó el recurso razonando que el recurrente no se halla en ninguno de los supuestos en que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 Zaizoune) permite la sustitución de la expulsión por multa, rechazando el arraigo familiar alegado porque la hija del actor nació en España mientras él se hallaba en Marruecos, vive en las Islas Baleares en tanto que el recurrente vive en Getxo, y no acredita convivencia familiar.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra estimatoria del recurso. Alega que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que dice es que no pueden ser excluyentes la multa y la expulsión, y realmente no lo son en la LOEX, puesto que la multa lleva aparejada una orden de abandonar España de forma voluntaria en un plazo determinado, y es su incumplimiento el que determina sucesivamente la sanción de expulsión. Alega que además la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, contempla excepciones a la decisión de retorno por razones humanitarias o de otro tipo, en las que encaja la situación del actor puesto que carece de antecedentes penales y tiene arraigo familiar por ser padre de una menor que reside en España, y aunque la sentencia dice que no se acredita la convivencia, consta que disfrutó de una autorización de residencia por reagrupación familiar con vigencia hasta el 29 de diciembre de 2013 lo que ya es una prueba documental de la convivencia, y que vive en Getxo porque está desarrollando una oferta formativa de operario medioambiental.

Alega además que no cabe aplicar retroactivamente las consecuencias derivadas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos en que lo hace la sentencia apelada.

La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando que con independencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en aplicación de la legislación española y la interpretación jurisprudencial de la misma, resultaba procedente la sanción de expulsión puesto que el interesado se hallaba indocumentado, en situación irregular en España sin domicilio conocido ni medios de vida, y además estaba implicado en actuaciones policiales y judiciales, constándole una prohibición de entrada en el espacio Schengen acordada por Suiza desde el 28 de noviembre de 2012 hasta el 27 de noviembre de 2015. Alega por lo demás que el recurrente no se halla en ninguno de los supuestos de excepción a la orden de retorno del artículo seis de la Directiva 2008/115/CE.

SEGUNDO

Criterios jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional por estancia irregular. Incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014 ).

El debate en la instancia y en esta alzada gira en torno a la vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida en la medida en que impone la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

La sentencia apelada examina la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, si bien no examina el caso a la luz de la misma, sino que aprecia que de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014), procede la expulsión entendida como decisión de retorno, en la medida en que el recurrente no se halla en ninguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno previstos por el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.

En la resolución del recurso debemos examinar en primer lugar el caso a la luz de la doctrina jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa y expulsión por estancia irregular, analizando seguidamente la incidencia que en el caso debamos atribuir a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Marco normativo nacional e interpretación jurisprudencial en relación con las consecuencias jurídicas de la estancia irregular.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), tipifica como falta grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la

mencionada autorización, siempre que el interesado no...

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