STSJ Comunidad de Madrid 506/2016, 28 de Abril de 2016

PonenteMARIA ROSARIO ORNOSA FERNANDEZ
ECLIES:TSJM:2016:4176
Número de Recurso412/2014
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución506/2016
Fecha de Resolución28 de Abril de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33009750

NIG: 28.079.00.3-2014/0008739

251658240

Procedimiento Ordinario 412/2014

Demandante: V H ANVERA SL

PROCURADOR D./Dña. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 506

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

Dª Carmen Álvarez Theurer

__________________________________

En la villa de Madrid, a 28 de abril de 2016

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 412/2014, interpuesto por la entidad VH ANVERA, S.L., representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de febrero de 2014, que desestimó las reclamaciones números NUM000 y NUM001 deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia que anule la resolución recurrida y los actos de los que trae causa.

SEGUNDO

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de abril de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de febrero de 2014, que desestimó las reclamaciones deducidas por la entidad actora contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, por importes de 13.699,38 euros y 6.124,64 euros, respectivamente.

SEGUNDO

La resolución recurrida deriva de la liquidación practicada a la entidad actora en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, como consecuencia del acta de disconformidad NUM002

, incoada por la Inspección de los Tributos.

En la mencionada liquidación se expone que el alcance de las actuaciones inspectoras se limitó al control y análisis de los beneficios fiscales asociados al carácter de empresa de reducida dimensión.

El sujeto pasivo figura de alta en el epígrafe 681 del Impuesto sobre

Actividades Económicas " Hospedaje en Hoteles y Moteles".

En los estatutos de la entidad vigentes en el ejercicio objeto de comprobación,

consta que "La sociedad tiene por objeto: la explotación de negocios de

hostelería, tales como hoteles, hostales, bares, cafeterías y restaurantes".

El sujeto pasivo ha presentado declaración-liquidación por el Impuesto sobre

Sociedades de 2007 (en régimen de Empresa de Reducida Dimensión), en la que resultó una cantidad a devolver de --38.241,40 €.

En el acuerdo de liquidación de 29 de noviembre de 2010 se expresa lo siguiente en relación con la motivación que origina la regularización:

"En el caso concreto, como se expuso en los hechos de este acuerdo:

D. Leonardo y D. Millán participan de forma conjunta, directamente o a través de sociedad interpuesta, siendo socios que poseen la mayoría del capital social (el 99,66% cuando menos) de todas y cada una de las cinco entidades señaladas que forman grupo, con los porcentajes de participación que se indican, y en consecuencia poseen la mayoría de los derechos de voto de las mismas:

NIF RAZON SOCIAL % PARTICIPACION

B82535469 FLOWER PARK MADRID SL 99,97%

B82867409 FLOWER CAFÉ ESPECTACULO SL 99,97%

B82244765 VH ANVERA SL 99,97%

B73007429 INOCIO SL 99,66% A78280013 LACONDA SA 99,74%

Dicho con otras palabras, la toma de decisiones en las cinco sociedades

corresponde a las dos personas físicas citadas de forma mayoritaria y también de forma conjunta y concertada, ya que ninguno de ellos puede decidir

individualmente al no superar en ningún caso el 50% de porcentaje de

participación, es decir, dados los porcentajes de participación existentes, los dos tienen que actuar sistemáticamente en concierto a la hora de tomar decisiones.

Luego el control sobre la toma de decisiones pertenece conjuntamente, total y

exclusivamente, en todas y cada una de las cinco sociedades citadas a Leonardo y Millán y, por tanto, en las mismas existe unidad de decisión.

De acuerdo con todo lo anterior, las cinco sociedades LACONDA SA, INOCIO SL, VH ANVERA SL, FLOWER PARK MADRID SL y FLOWER PARK

ESPECTÁCULO SL constituyen una unidad de decisión y, en consecuencia,

forman un grupo en el sentido del apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio .

Aunque ya ha quedado demostrada la existencia de grupo de sociedades de

acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio, también viene al caso hacer mención al apartado 2 de dicho artículo que dispone:

2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

En el presente caso, Leonardo y Millán son los dos administradores solidarios de las sociedades LACONDA SA e INOCIO SL y, de acuerdo con el precepto citado, las mismas se hallan bajo dirección única y, en consecuencia, también existe unidad de decisión en virtud del criterio del apartado 2 del artículo 42 del Código de Comercio .

Asimismo la finalidad del artículo 108.3 TRLIS es clara: evitar la división artificiosa de sociedades a los efectos de poder disfrutar todas ellas, al no superar individualmente la cifra de negocios referida, los beneficios fiscales del régimen de empresas de reducida dimensión.

Es por ello que la remisión que hace el artículo 108.3 del TRLIS al artículo 42 del C.C º debe entenderse hecho sólo para determinar las relaciones de dominio o control que deben existir entre las sociedades, sin que se requiera además, como se ha indicado, la formulación de cuentas anuales consolidadas, por lo que debe tomar en consideración la cifra de negocios de todas las entidades, incluso las extranjeras, con las que mantenga las referidas relaciones de domino o control.

Así a la hora de determinar si una sociedad se puede acoger o no a los beneficios derivados del régimen especial de sociedades de reducida dimensión, el artículo 108.1 y 3 del TRLIS es claro: por una parte se ha de estar al importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior y por otra si estamos ante un grupo de los del artículo 42 del C.C º, como sucede en el presente caso, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.

Por tanto, el importe neto de la cifra de negocios se computará sumando el de las cinco entidades integrantes del grupo para determinar si procede la aplicación del régimen especial de empresas de reducida dimensión.

Conforme a las declaraciones presentadas por el Impuesto sobre Sociedades del

año 2006, el importe neto de la cifra de negocios del grupo supera los 8 millones de euros, establecidos como límite en el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con el detalle señalado a continuación, y por lo tanto, conforme a los datos declarados por dichas entidades integrantes del grupo, no son aplicables al obligado tributario los beneficios fiscales previstos en la Ley para las Empresas de Reducida Dimensión.

RAZON SOCIAL I.N.C.N FLOWER PARK MADRID SL 5.254.462,67 €

FLOWER CAFÉ ESPECTACULO SL 3.575.451,36 €

VH ANVERA SL 2.271.431,91 €

INOCIO SL 801.547,50 €

LACONDA SA 6.499,18 €

En consecuencia, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de 2007 del

contribuyente quedará gravada al tipo general del 32,5 por ciento.

TERCERO

La entidad actora solicita en el escrito de demanda que se anule la resolución recurrida así como la liquidación y el acuerdo sancionador de los que trae causa, alegando a tal fin, en síntesis, que tanto la AEAT como el TEAR de Madrid niegan a la recurrente los beneficios fiscales de las entidades de reducida dimensión aplicando en primer lugar el apartado 2 del art. 42 del Código de Comercio, en el que se contiene una presunción acerca de la dirección única, cuando el art. 108.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004 se remite únicamente a los casos del apartado 1 del reseñado art. 42, quedando excluida la presunción del apartado 2 del mismo precepto legal, erigiéndose además la Administración en legislador tributario al pretender establecer un concepto de grupo de sociedades mucho más amplio que el recogido en el art. 42 del Código de Comercio, razón por la que también se basa la liquidación recurrida en el art. 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que no es de aplicación al caso.

Aduce también que sólo en los casos en que quepa...

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