STSJ Comunidad de Madrid 87/2016, 8 de Abril de 2016

PonenteMARIA FATIMA ARANA AZPITARTE
ECLIES:TSJM:2016:3413
Número de Recurso127/2015
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución87/2016
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2015/0004192

Recurso número 127/2015

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: MANIPULADOS PLANA S.A.

Procurador: Don Carlos Cabrero del Nero

Demandado: Tesorería General de la Seguridad Social

SENTENCIA nº 87

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 8 de abril del año 2016, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Carlos Cabrero del Nero, actuando en representación de MANIPULADOS PLANA S.A., contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 11 de agosto de 2014, de la Administración de la TGSS 28/20, por la que se acordó el cambio de encuadramiento de Doña María Rosa, cursando su baja de oficio del Régimen General de la Seguridad Social sin exclusiones y su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real y de efectos 1/06/2012 y baja con fecha real y de efectos 25/10/2012 en el CCC : 28213531750 de la empresa MANIPULADOS PLANA S.A..

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO

El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO

Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de marzo del año 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por MANIPULADOS PLANA S.A. contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 11 de agosto de 2014, de la Administración de la TGSS 28/20, por la que se acordó el cambio de encuadramiento de Doña María Rosa, cursando su baja de oficio del Régimen General de la Seguridad Social sin exclusiones y su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real y de efectos 1/06/2012 y baja con fecha real y de efectos 25/10/2012 en el CCC : 28213531750 de la empresa MANIPULADOS PLANA S.A., de conformidad con la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social e informe de 10 de julio de 2014, en la que se hace constar que la mencionada es, desde abril de 2007, vocal del Consejo de Administración de la Sociedad y posee el 11,97 % de las participaciones sociales de la misma.

La recurrente solicita se anule la Resolución impugnada por entender que,en el periodo referido, Doña María Rosa estuvo bien encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, alegando en fundamento del recurso que la mencionada trabajadora no cumplía con los requisitos fijados en el art. 91.2 en relación con la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley 1/1994 de 20 de junio por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que si bien ha tenido cargo como Consejera de dos sociedades del Grupo no ha tenido funciones de dirección y gerencia, siendo tan solo vocal del Consejo de Administración de la Sociedad recurrente, siendo su puesto de trabajo en ella el de Jefe Técnico, no percibiendo ninguna retribución por parte de MANIPULADOS PLANA S.A. siendo en otra empresa del grupo en la que se encontraba de alta y cobrando un salario en el periodo cuestionado, no disponiendo de firma en bancos ni poderes generales en ninguna de las sociedades, los cuales eran del Consejero Delegado y Presidente del Consejo Don Edemiro, por lo que Doña María Rosa ni realizaba funciones de dirección y gerencia ni era retribuida por la empresa ni por la realización de tales funciones ni por el resto de servicios por cuenta ajena realizados para la sociedad, a lo que añade que los informes de la Inspección en que la Tesorería se fundamenta no le han sido notificados, apareciendo en el expediente administrativo tan solo unos pantallazos de la aplicación CELIN, y que,en cualquier caso, ha desvirtuado la presunción de veracidad de las actuaciones de la Inspección con la documental que aporta con la demanda.

SEGUNDO

Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que los arts. 97 y 98 de la LGSS determinan el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, señalando que estarán obligatoriamente incluidos en ese Régimen General los trabajadores por cuenta ajena o asimilados y declarando expresamente comprendidos en el mismo (en lo que aquí interesa) a "los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley " (apartado 2 .a), y, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, a "los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma" (apartado 2.k).

Por otro lado, la Disposición Adicional 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso,...

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