STSJ Andalucía 2961/2015, 30 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:15382 |
| Número de Recurso | 714/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2961/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2961/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
Procedimiento ordinario nº 714/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de diciembre de 2015.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 714/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola), interpuesto por D. Fructuoso, Dª María Esther, Dª Carlota y Dª Fidela, Dª Reyes, Dª María Virtudes, Dª Carolina, D. Rodrigo y D. Jose Ignacio, Dª Hortensia y D. Miguel Ángel, D. Benjamín y D. Eliseo, representados por Dª María Tinoco García y defendidos por D. Antonio Camacho Crespillo y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola, representado y defendido por D. Jose Antonio Canales Rodríguez, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 17 de junio de 2011 Dª María Tinoco García, en representación de D. Fructuoso, Dª María Esther, Dª Carlota y Dª Fidela, Dª Reyes, Dª María Virtudes, Dª Carolina, D. Rodrigo y D. Jose Ignacio, Dª Fidela y D. Miguel Ángel y D. Eliseo, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de la Junta de Andalucía de fecha 25 de marzo de 2011, de aprobación del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 20 de julio de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
El 19 de abril de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: los demandantes son propietarios de terrenos que conforman parte del denominado SURO-01 de Fuengirola; la ficha urbanística a la que obedece el planeamiento está incompleta y los planos realizados no se proyectan sobre la realidad del terreno, obviando elementos existentes sobre el mismo; como carga urbanística se prevé la construcción de dos puentes de conexión sobre el Arroyo Pajares, con un valor de 2.391.428,70 euros, que es de financiación privada en su integridad, a lo que se une el Sistema General de Comisaría de Policía Nacional y Juzgados (que no ha sido previsto en el Estudio Económico Financiero y, sin embargo, sí ha sido previsto en la Memoria y la ficha) y la zona verde, todo lo cual, junto con el exceso de aprovechamiento que reseña la ficha y la cesión obligatoria que prevé la legislación vigente, supone una carga excesiva sobre el sector y lo hace inviable económicamente; el sistema de cooperación previsto es un sistema residual, contemplándose en el anterior planeamiento como sistema de actuación el de compensación y siendo la única parcela de las pendientes a urbanizar o desarrollar que tiene previsto este sistema de actuación; de otro lado los terrenos son los únicos con la clasificación de suelo urbanizable ordenado en todo el Plan General de Ordenación Urbanística, mereciendo la consideración de suelo urbano no consolidado, al disponer de todos los servicios necesarios y tener edificaciones residenciales, algunas de las cuales datan de 1970; la reserva del 30% a viviendas de protección oficial debe quedar repartida por toda la ciudad para evitar concentraciones excesivas y la segregación espacial, lo que no se cumple en absoluto con la parcela perteneciente a los actores, que queda delimitada naturalmente, tanto por viales como por un arroyo, además de ser un sector que tiene como anejo un grupo de viviendas sociales habitadas llamadas DIRECCION000 y de ser la única zona en el área de reparto donde la calificación de residencial destinado a viviendas de protección oficial es para la totalidad de la parcela, a diferencia del resto de suelos calificados de urbanizables, donde la calificación aludida se ha limitado al 30% previsto en la normativa urbanística estatal y autonómica ( artículo 10.1.A.B de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ); el sector al que pertenecen los terrenos de los demandantes se encuadra en el área de reparto AR-01, junto a suelos clasificados como suelos urbanizables sectorizados donde el aprovechamiento medio mínimo es infinitamente inferior al resto de áreas de reparto establecidas, no habiéndose incorporado, por lo demás, las determinaciones resultantes del convenio en vigor suscrito con el Ayuntamiento.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la nulidad de las determinaciones urbanísticas y área de reparto de la propiedad de la que los demandantes son dueños y que se encuadra en el denominado SURO 01 del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola, con imposición a las Administraciones demandadas de las costas procesales causadas.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando el Letrado de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por ser el ejercicio de la potestad de planeamiento, por su propia esencia, ampliamente discrecional, siendo correcta la clasificación del suelo que, de hecho, ya tenía la consideración de urbanizable en el anterior Plan General de 1998, sin haber sido el sector objeto de desarrollo urbanístico de ningún tipo desde esa fecha, siendo insuficiente la disponibilidad de los servicios que se indican en el escrito de demanda para que prospere la pretensión de que los terrenos sean clasificados como suelo urbano; por ser la reserva de suelo con destino a la construcción de viviendas de protección oficial un mínimo y no un máximo de los parámetros fijados por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, siendo la prevista congruente con lo que ya establecía el anterior planeamiento y justificándose la decisión adoptada al respecto en la Memoria de ordenación; por no condicionar los convenios urbanísticos la potestad de planeamiento, limitándose la eficacia de los mismos a un derecho al trámite de innovación; por no ser la carga externa de realización de puentes sobre el Arroyo Pajares que figuraba en la ficha inicial tal carga, al no aparecer en la modificada y ser sustituida por el encauzamiento del citado Arroyo; y por tener el planificador libertad de opción entre los sistemas de actuación, no siendo carente de fundamento la decisión adoptada al respecto y la opción por un sistema en el que sea la Administración Local la que asuma la iniciativa en el proceso de ejecución. La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda por argumentos similares a los esgrimidos por la Junta de Andalucía en su escrito de contestación, poniendo de manifiesto, asimismo, que la pretendida obligación de reflejar en plano elementos como construcciones preexistentes es mera manifestación no justificada del actor, apareciendo reflejados, en todo caso, los elementos fácticos en la ortofoto y en el plano que se incluye en la propia ficha del ámbito.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola prueba documental, medios probatorios todos los cuales -salvo cierta más documental propuesta por los demandantes- fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a afecto.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
El análisis de las cuestiones suscitadas en la presente litis aconseja destacar que el Tribunal Supremo tiene declarado que " (...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la...
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