STSJ País Vasco 67/2016, 29 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:439 |
| Número de Recurso | 743/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 67/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 743/2014
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 67/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESFEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 743/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, -TEAFG-, de 25 de Setiembre de 2.014, que desestimó las reclamaciones nº 637, 638, 639 y 640 de 2.013, relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades respecto de ejercicios 2.007 y 2.008, y a las sanciones derivadas de ellos, practicadas en virtud de acuerdos de la Subdirección de Inspección de 29 de Mayo de 2.013.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : LA HERRERA TXINGURRI S.L., representada por el Procurador Don JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI y dirigida por el Letrado Don ENEKO RUFINO BENGOECHEA.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Doña ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESFEFANÍA.
El día 12 de Diciembre de 2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador
de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI actuando en nombre y representación de "LA HERRERA TXINGURRI, S.L " interpuso recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 25 de Setiembre de 2.014, que desestimó las reclamaciones con nº 637, 638, y 640 571 de 2.013, relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades respecto de ejercicios 2.007 y 2.008, y sanciones derivadas de ellos, en virtud de acuerdos de la Subdirección de Inspección de 29 de Mayo de 2.013. Quedó registrado dicho recurso ordinario con el número 743/2014.
En escrito de demanda formalizado en fecha de 27 de Abril de 2.015, la representación actora, con exposición de los antecedentes relativos a la concesión en fecha de 13 de Febrero de 2.004 de un préstamo participativo por parte de la sociedad SUSTAPEN XXI, S .L de 1.050.000 € para la realización de un proyecto inmobiliario en el Área de Intervención Urbanística AL 10 #La Herrera", del Barrio de Altza de Donostia-San Sebastián, y a las estipulaciones en que se establecía un interés fijo de "0", y un interés variable del 70 por 100, y mencionando igualmente el otorgamiento de otro de dichos préstamos entre las mercantiles "ARROYO VARELA, S.L" e "INVERLUR 5005, S.A" cuyas características detallaba, concluía con referencia al otorgamiento de la declaración de obra nueva producida el 2 de octubre de 2.007 por parte de la mercantil actora, relatando después los antecedentes del Servicio de Gestión de Impuestos Directos sobre devolución del Impuesto de Sociedades de 2.007 y 2.008, y sobre la inclusión en el Plan de Inspección de dichos dos ejercicios y la posterior tramitación de las actuaciones inspectoras hasta alcanzarse los acuerdos reclamados y ahora recurridos en vía contencioso-administrativa.
Se fundamentaban luego las pretensiones del recurso, que se articulaban en cuatro apartados:
-De una parte se centra en " la consideración de los prestamos participativos como simulados por parte de la Administración tributaria", con cuatro divisiones argumentales en contra respectivamente referidas a; i) tratarse de un supuesto de economía de opción y no de la simulación que, erróneamente, deduce la Inspección de los intereses variables abonados, y que califica de retribución de fondos propios, pues la verdadera intención, no disimulada, fue la de llevar a cabo un préstamo participativo como opción económicamente más ventajosa para ambas partes al quedar exentos de tributación los intereses variables percibidos y tener por finalidad la financiación de una actividad real y cierta con el tratamiento fiscalmente más favorable de dichos intereses, (gasto fiscalmente deducible para la prestataria y exento de tributación en la prestamista por aplicación del régimen fiscal de las Sociedades de Promoción de Empresas). La Administración le intentaría imponer su opción de tributación como si tratase de una aportación dineraria a los fondos propios basándose para ello en el gran beneficio tributario que obtiene, o en que fuese factible articularlo como aportación dineraria, o por otras razones prácticas; II) faltar motivación, dado que la Administración ofrece diversos motivos de regularización subsidiarios, (simulación, calificación u operaciones vinculadas); III) Análisis crítico de los indicios tenidos en cuenta por la Administración en referencia a no establecer tipo de interés fijo que tiene por habitual; el que el préstamo resultase gratuito en caso de no llegarse a realizar la promoción inmobiliaria; o en resultar desproporcionado el 70 por 100 del beneficio antes de impuestos, -BAI-, fijado como interés variable; y IV) invocarse como precedente administrativo un acuerdo del TEAR del País Vasco de 29 de Enero de 2.015 en Recl. nº 48-144/12 y acumulada, y que se desarrolla en los folios 82 a 87 de los autos.
-De otra parte, un segundo capítulo impugnatorio que se intitula "preclusividad de las actuaciones seguidas frente a "SUSTAPEN XXI, S.L", se refiere a los requerimientos de verificación de solicitudes de devolución que dicha entidad (prestamista) recibió en calidad de SPE respecto de la exención por los intereses variables percibidos y que dieron lugar a un procedimiento que no puede tenerse como de "mero cotejo" y si, en cambio, como de comprobación limitada, y que concluyó en la procedencia de la devolución mediante una calificación previa del negocio jurídico discutido como préstamo participativo que posibilitaba la exención del prestamista, y cuyo desconocimiento iría contra el principio de los actos propios y de la confianza legitima sobre la que se hace seguido desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
-En tercer lugar, se dedica un más breve apartado a la "imposibilidad de cambiar la calificación de un negocio jurídico en un ejercicio prescrito". -F. 97 a 101 de los autos-. En él se insta al Tribunal a que se pronuncie sobre esa posibilidad a la luz de los fundamentos que se deducen, y que rechaza la recurrente respecto de la comprobación de si en 2.004, (ejercicio prescrito) se produjo o no simulación. Cabrá fijar la deuda de un tributo en período no prescrito constatando la realidad más allá del plazo de prescripción y del pasado, para extraer las consecuencias pertinentes, pero no emprender calificaciones y análisis tributarios para los que carece ya de facultades, con empleo de argumentos críticos respecto a esa eventualidad tomados de la reciente jurisprudencia.
-Por último, y como corolario de todo lo anterior, se rechazaba la concurrencia de infracción tributaria.
En la contestación a la demanda fechada el 1 de Junio de 2.015, la representación procesal de la Diputación Foral de Gipuzkoa, -en adelante DFG-, destaca que la Orden Foral 1.222/2.002, de 12 de Diciembre, se calificó a "la recurrente" como SPE, régimen que le fue revocado por O.F 388/2.013, de 30 de abril, por incumplimiento de requisitos del articulo 60 NFIS 7/1.996, de 4 de Julio, y que las actuaciones inspectoras son consecuencia del procedimiento de comprobación e investigación del que fue objeto SUSTAPEN XXI, S.L que tributaba bajo régimen de SPE y participaba en el capital social de la recurrente. En las actuaciones inspectoras se constató que las dos sociedades estaban vinculadas en los términos del artículo 16 NFIS y que, bajo apariencia de un préstamo participativo, se había efectuado una aportación de fondos propios de la entidad que es socia, por lo que los gastos financieros por intereses variables constituían una retribución de tales fondos propios, no deducibles en el IS. Daba seguida respuesta a cada motivo desarrollado de contrario, y así; respecto de la simulación de préstamo, recapitulaba sus antecedentes y cláusulas, quedando amortizado el 22 de julio de 2.009 con un pago de intereses variables que cifra en 2.007 en el 224,78% y en 2.008 en el 205,35% con cifra absoluta de intereses pagados de 4.516.396,63 € frente a 1.050.000 € de principal concedido, rechazando que una entidad prestamista que financia el 15% de un proyecto pueda obtener el 70 % del beneficio del mismo cuando podía el prestatario obtener financiación mucho más barata, de suerte que obtuvo el 11 de mayo de 2.004 un préstamo hipotecario de entidad bancaria de 5.500.000 € luego ampliado hasta alcanzar los 10.200.000 € y que fue cancelado en febrero de 2.008 con intereses totales pagados de 723.819,53 €. Por ello deduce la Inspección que lo que hay tras ese préstamo es que los fondos aportados por la prestamista representaban precisamente el 70 por 100 de los fondos propios de la recurrente y que como tal capital se retribuyó.
En torno a la afirmada preclusividad de las actuaciones seguidas frente a la entidad prestamista, se reiteraba que las actuaciones mencionadas se refieren a SUSTAPEN y no tienen incidencia sobre la recurrente, a la vez que se examinaban esas actuaciones desde el prisma de los artículos 126 y 134.1de la NFGT que siempre dejan abierta la posibilidad, hasta en el procedimiento de comprobación limitada, de que nuevas circunstancias o hechos puedan dar lugar a regularización en...
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