STSJ Cantabria 60/2016, 15 de Febrero de 2016

PonenteMARIA ESTHER CASTANEDO GARCIA
ECLIES:TSJCANT:2016:254
Número de Recurso36/2015
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución60/2016
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A nº 000060/2016

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

Doña Esther Castanedo Garcia

------------------------------------ En Santander, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 36/2015, interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES MARTIN RIVAS S.L., parte representada por la Procuradora Sra. Doña Eva Plaza López y defendida por el Letrado Don Miguel Rivero Fernández, contra la Resolución dictada por el TEARC el día 28 de noviembre de 2014, por la que se acuerda estimar en parte la reclamación NUM000 y NUM001 acumulada, incoadas por el impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009 (tanto la liquidación como la sanción), siendo parte demandada EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA, representado y defendido por el Abogado del Estado.

La cuantía del recurso quedó fijada en 83.625,99 €.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurso se interpuso en fecha 12 de febrero de 2015 impugnándose la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2014, por la que se acuerda estimar en parte la reclamación NUM000 y NUM001 acumulada, incoadas por el impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009 (tanto la liquidación como la sanción).

SEGUNDO

En su escrito de demanda, de fecha 17 de abril de 2015, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO

En su escrito de contestación a la demanda, de fecha 28 de mayo de 2015, la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO

Recibido el proceso a prueba, se admitieron y practicaron las contenidas en el Auto de fecha 10 de junio de 2015, tras el trámite de conclusiones realizadas oralmente en vista pública, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2016. Razones de coherencia y seguridad jurídica abocaron la realización de vista conjunta con el resto de los procedimientos relacionados con la presente causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2014, por la que se acuerda estimar en parte la reclamación NUM000 y NUM001 acumulada, incoadas por el impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009 (tanto la liquidación como la sanción).

Por la parte recurrente se recurre la citada resolución alegando la existencia de prueba suficiente que justifique el régimen de deducciones practicadas en la liquidación del citado ejercicio del IVA, manifiesta, también, que es la Administración la que debería probar el hecho imponible y fundamenta sus alegaciones en la existencia de prueba suficiente sobre el rendimiento del Sr. Pedro Enrique, tachando las exigencias probatoria de la administración tributaria de probatio diabólica . Máxime cuando la recurrente sí ha presentado un informe pericial al respecto y la administración le ha negado la práctica de la tasación pericial contradictoria cuando el artículo 16.9.2 del R.D.Leg. 4/2004 prevé esta posibilidad. También alega que había presentado prueba de la realización de los trabajos por Don. Pedro Enrique : facturas contabilizadas y declaradas; contestación a los requerimientos efectuados a distintos clientes; informes periciales; certificados de los jefes de obra de las empresas que facturaron los trabajos; convenio colectivo del sector y justificantes de cargo de los cheques. Alega que todas las conclusiones de la administración tributaria se basan en indicios. En segundo lugar invoca la improcedencia del procedimiento sancionador dada la ausencia de acreditación de la culpabilidad y que la sanción no puede descansar en prueba de presunciones.

Por parte de la Abogacía del Estado se da oposición al recurso al considerar que ha quedado sobradamente fundamentado que no se acredita la realidad de las deducciones, que es de aplicación el artículo 105.1 LGT en cuanto a que la Administración debe probar la existencia del hecho y la base imponible, y al particular las exenciones y reducciones. Niega que se exija prueba diabólica porque es la existencia de pruebas de hechos lo que se pide (la realidad de los trabajos Don. Pedro Enrique ). En cuanto a los indicios de inexistencia de la realidad de los trabajos, el TEARC los considera globalmente y particularmente dos que no han sido desvirtuados: el incremento sustancial de la facturación, que se multiplica por 7 en función del régimen de tributación (de directa simplificada en 2007 a módulos en el 2008) y el elevado importe de remuneración neta (170.000 € en 2009), muy superior a la media del sector y a los administradores de la empresa. Cita otros indicios (como el supuesto destino de las facturas, a gastos y vicios propios) y falta de acreditación de la realidad de los trabajos (pese a que el nº de m 2 sobre el que es capaz de aplicar tela asfáltica un operario plantee dudas). Manifiesta que la parte recurrente sólo intenta rebatir uno de los inicios, el del rendimiento del operario pero, ni lo logra, ni puede hacer decaer el resto de los esgrimidos por la Administración. Así, la imposibilidad material de realización de las obras vendría acreditado por el informe del Gabinete Técnico de la AEAT, máxime la falta de capacitación de aquél. Las incongruencias económicas en relación al resto de plantilla. La singularidad de los rendimientos en relación al resto de autónomos a nivel nacional (el 7º). La carencia de estructura empresarial Don. Pedro Enrique . El incremento sustancia de facturación al cambiar de régimen de tributación. Y el desconocimiento del destino de los pagos recibidos. En cuanto a la sanción impuesta, la propia argumentación del TEARC es suficientemente ilustrativa pues la deducción de gastos ficticios conlleva la intencionalidad de la conducta infractora, sin que existan dudas interpretativas al respecto.

SEGUNDO

En el acto de la vista, la parte alegó que eran cuatro los indicios utilizados por la Administración:

El cambio de tributación por estimación directa a módulos Don. Pedro Enrique, siendo ejercicio del derecho de opción, sin que la situación personal o la irregularidad del trabajador autónomo le pueden vincular al contribuyente en cuanto empresa para la que ha prestado servicios.

Incongruencia económica con las retribuciones de los representantes de la sociedad y la facturación del autónomo, lo que no tiene nada que ver con la realidad de la operación, sin que exista ninguna prueba sobre el rendimiento neto del autónomo.

Ausencia de estructura del autónomo para el desarrollo del trabajo por el autónomo. Pero no consta en el expediente ni se ha acreditado su estructura para utilizar el indicio.

Rendimiento del trabajador: núcleo de la argumentación administrativa. El informe del GT concluye es de 50 m2/día. Frente a ello se aporta:

Certificados de las contratistas (180 m2/d y 300 m2/d)

Informes periciales de parte (entre 190 y 280 m2/d). Prueba pericial judicial (227 y 248 m2/d en algunos casos). Y no se pidieron aclaraciones ni se sometió a contradicción.

Los facturados son de de 101 m 2 /día (2008); 116/día (2009), por debajo de los límites que arrojan la prueba practicada, extremo que además pone en duda el propio TEARC. Por el contrario, el pago y las facturas están constatados siendo el comportamiento Don Pedro Enrique y sus gastos lo que traslada a la empresa. Finalmente, la sanción está sometida a los principios punitivos requiriendo prueba plena, no bastando con meros indicios.

Por la Abogada del Estado se argumenta que la clave del debate se encuentra en que un trabajador autónomo, que pasa de facturar a la recurrente de 2007 por un método 23.000 euros, en 2008 pasa a ser 159.000 euros y en 2009, 174.000 €, coincidiendo con el cambio de método. Por eso considera necesario acreditar la realidad de la facturación. Entiende que de contrario no se han contradicho los indicios tomados en consideración por la Administración. No habría contradicción entre las dudas de la cuantificación y la realidad de los trabajos realizados. Por lo demás, la recurrente sólo se ha centrado en uno de los indicios considerados pero éste no es el único. Respecto de éste,

El rendimiento de un trabajador cualquiera y especializado no es extrapolable a aquél del que se duda, que no alcanza la especialización hasta marzo de 2008.

El informe pericial era la estimación de un trabajador cualquiera y no el cuestionado. Por ello la pericial no desvirtúa lo concluido por la Administración.

Además, hay otros indicios:

Incongruencias económicas del elevado coste Don. Pedro Enrique frente a los administradores y el total de coste del personal (supone el 67% del coste de personal), en una empresa que cuenta con alrededor de 6 empleados.

En rendimientos nacionales serían el nº 7.

Carencia de estructura empresarial por los datos facilitados (pág. 5 de informe de inspección); los que constan son gastos ínfimos y no de vehículos, materia prima, etc. Prácticamente el único cliente es la recurrente.

Cambio de facturación: el método lo elige Don. Pedro Enrique pero la recurrente es el principal beneficiario de esa elección. Sin tributar más el trabajador, para la recurrente este cambio supone la obtención de créditos fiscales enormes.

En las pág. 7 y 8 del informe de disconformidad se...

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