STSJ Cantabria 54/2016, 12 de Febrero de 2016
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:253 |
| Número de Recurso | 37/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 54/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000054/2016
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penin Alegre
Doña Esther Castanedo Garcia
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a doce de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 37/2015, interpuesto por la entidad IMPERMEABILIZACIONES MARTIN RIVAS S.L., parte representada por la Procuradora Sra. Doña Eva Plaza López y defendida por el Letrado Don Miguel Rivero Fernández, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, representado y defendido por el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso quedó fijada en 113.123,62 €.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso tuvo sello de entrada en la Sala el día 12 e febrero de 2015 impugnándose la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2014 por la que se desestima el recurso económico-administrativo interpuesto por la recurrente en relación al acuerdo de liquidación derivado del Acta de inspección por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2008 y 2009, y de la resolución del procedimiento sancionador derivado de aquél.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2016. Redactadas las conclusiones, razones de coherencia y seguridad jurídica abocaron la realización de vista conjunta con el resto de los procedimientos relacionados con la presente causa.
Es objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2014 por la que se desestima el recurso económicoadministrativo interpuesto por la recurrente en relación al acuerdo de liquidación derivado del Acta de inspección por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2008 y 2009, y de la resolución del procedimiento sancionador derivado de aquél, por considerar no se ha acreditado la existencia real de prestaciones de servicios por el emisor de las facturas.
Por la parte recurrente se recurre la citada resolución invocando, en primer lugar, acreditación del derecho a la deducción siendo la Administración la que debería probar el hecho imponible y su cuantía, invocando las SSTS de 28 de abril de 2001, 14- 10-1961 y 5-4-1963 considerando al contribuyente como parte más débil, la presunción de veracidad de la contabilidad y de las declaraciones tributarias ( artículo 108.4 LGT ), ausencia de realización de una prueba in situ sobre el rendimiento del Sr. Higinio, sin que la inactividad de la Administración pueda convertirse en probatio diabólica . Máxime cuando la recurrente sí ha presentado un informe pericial al respecto, negándole práctica de la tasación pericial contradictoria cuando el artículo
16.9.2 del R.D.Leg. 4/2004 prevé esta posibilidad. Además, incurriría en contradicción entre la justificación de discusión sobre existencia real de estos gastos y la afirmación de que es problema de cuantificación ( SAN 31-10-2002, STS 18-2-2000 ). El recurrente habría presentado prueba de la realizada de la ejecución de los trabajos por Don. Higinio : facturas contabilizadas y declaradas; contestación a los requerimientos efectuados a distintos sujetos con aportación de los recibos justificativos de pago a la SS; informes periciales de los arquitectos Justo y Teodosio, Melchor, Primitivo, Jose Miguel y Abelardo ; certificados de los jefes de obra de las empresas que facturaron los trabajos; convenio colectivo del sector y justificantes de cargo de los cheques. Incluso el TEARC puso en duda la conclusión de la Administración tributaria. El resto de indicios decaerían pues la remuneración elevada Don. Higinio en relación a los administradores pues no se ha analizado su régimen, y el destino dado por Don. Higinio es indiferente pues sí se ha acreditado el cobro y su contabilización. En segundo lugar invoca la improcedencia del procedimiento sancionador dada la ausencia de acreditación de la culpabilidad, invocando, entre otras, la STS 17-9-2012 (rec. 6497/2010 ), cuando la imposibilidad material de realización de los trabajos no goza de prueba plena, sin que la sanción pueda descansar en prueba de presunciones ( SAN 13-12-2012, rec. 46/2010 ).
Por la Abogacía del Estado se da oposición al recurso al considerar que ha quedado sobradamente fundamentado que no se acredita la realidad del gasto deducido, siendo innecesaria la invocación de la distribución de la carga de la prueba bastando con la aplicación del artículo 105.1 LGT en cuanto la Administración debe probar la existencia del hecho y la base imponible, y al particular las exenciones y reducciones. Y en el supuesto de autos se ha cuestionado la realidad de las operaciones objeto de deducción sin que se pruebe por ésta. No se exige prueba diabólica porque es la existencia de un hecho lo que se pide (la realidad de los trabajos Don. Higinio ). No existe contradicción entre la Inspección y el TEARC porque ambos aluden a la realidad del gasto, confundiendo la respuesta de la resolución de este último, sin que sea de aplicación la jurisprudencia invocada de contrario. En cuanto a los indicios de inexistencia de la realidad de los trabajos, el TEARC los considera globalmente y particularmente dos que no han sido desvirtuados: el incremento sustancial de la facturación, que se multiplica por 7 en función del régimen de tributación (de directa simplificada en 2007 a módulos en el 2008) y el elevado importe de remuneración neta (170.000 € en 2009), muy superior a la media del sector y a los administradores de la empresa. Cita otros indicios (como el supuesto destino de las facturas, a gastos y vicios propios) y falta de acreditación de la realidad de los trabajos (pese a que el nº de m 2 sobre el que es capaz de aplicar tela asfáltica un operario plantee dudas). Entiende que la parte recurrente sólo intenta rebatir uno de los inicios, el del rendimiento del operario pero, ni lo logra, ni puede hacer decaer el resto de los esgrimidos por la Administración. Así, la imposibilidad material de realización de las obras vendría acreditado por el informe del Gabinete Técnico de la AEAT, máxime la falta de capacitación de aquél. Las incongruencias económicas en relación al resto de plantilla. La singularidad de los rendimientos en relación al resto de autónomos a nivel nacional (el 7º). La carencia de estructura empresarial Don. Higinio . El incremento sustancia de facturación al cambiar de régimen de tributación. Y el desconocimiento del destino de los pagos recibidos. En cuanto a la sanción impuesta, la propia argumentación del TEARC es suficientemente ilustrativa pues la deducción de gastos ficticios conlleva la intencionalidad de la conducta infractora, sin que existan dudas interpretativas al respecto.
En el acto de la vista, la parte alegó que eran 4 los indicios utilizados por la Administración:
El cambio de tributación por estimación directa a módulos del Sñ Higinio, siendo ejercicio del derecho de opción, sin que la situación personal o la irregularidad del trabajador autónomo le pueden vincular al contribuyente en cuanto empresa para la que ha prestado servicios.
Incongruencia económica con las retribuciones de los representantes de la sociedad y la facturación del autónomo, lo que no tiene nada que ver con la realidad de la operación, sin que exista ninguna prueba sobre el rendimiento neto del autónomo. Ausencia de estructura del autónomo para el desarrollo del trabajo por el autónomo. Pero no consta en el expediente ni se ha acreditado su estructura para utilizar el indicio.
Rendimiento del trabajador: núcleo de la argumentación administrativa. El informe del GT concluye es de 50 m2/día. Frente a ello se aporta:
Certificados de las contratistas (180 m2/d y 300 m2/d)
Informes periciales de parte (entre 190 y 280 m2/d).
Prueba pericial judicial (227 y 248 m2/d en algunos casos). Y no se pidieron aclaraciones ni se sometió a contradicción.
Los facturados son de de 101 m 2 /día (2008); 116/día (2009), por debajo de los límites que arrojan la prueba practicada, extremo que además pone en duda el propio TEARC. Por el contrario, el pago y las facturas están constatadas siendo el comportamiento Don Higinio y sus gastos lo que traslada a la empresa. Finalmente, la sanción está sometida al los principios punitivos requiriendo prueba plena, no bastando con meros indicios.
Por la Abogada del Estado se argumenta que la clave del debate se encuentra en que un trabajador autónomo, que pasa de facturar a la recurrente de 2007 por un método 23.000 euros, en 2008 pasa a ser 159.000 euros y en 2009, 174.000 €, coincidiendo con el cambio de método. Por eso considera necesario acreditar la realidad de la facturación. Entiende que de contrario no se han contradicho los indicios tomados en consideración por la Administración. No habría contradicción entre las dudas de la cuantificación y la realidad de los trabajos realizados. Por lo demás, la recurrente sólo se ha centrado en uno de los indicios considerados pero éste no es el único. Respecto de éste,
El rendimiento de un trabajador cualquiera y especializado no es extrapolable a aquél del que se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba