STSJ Islas Baleares 174/2016, 5 de Abril de 2016

PonenteMARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON
ECLIES:TSJBAL:2016:257
Número de Recurso162/2010
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución174/2016
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2016
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00174 /2016

SENTENCIA Nº 174

En Palma de Mallorca a 5 de Abril del 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 162/2010 seguido a instancia de la entidad PRINCESA DE SON BOU, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Juan Cerdó Frías y defendida por el Letrado Sr. D. José Mir Cerdó contra el CONSELL INSULAR DE MENORCA representado y defendido por la Procuradora Sra. Dª. Monserrat Montané Ponce y defendido por el Letrado Sr. D. Bartomeu Colom Pastor.

El acto administrativo es la Resolución del Consell Insular de Menorca, de fecha 21/12/2009, por el que se aprueba definitivamente la revisión del PGOU de Alaior y su adaptación a las directrices de ordenación territorial y al Plan Territorial Insular de Menorca.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurrente interpuso recurso contencioso el 19 de marzo de 2010 que se registró al nº 162/2010 que se admitió a trámite el 30 de marzo de 2010 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Tras varias completaciones de expediente administrativo finalmente el Procurador Sr. Cerdó Frías formalizó la demanda en fecha 7 de enero de 2013 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que estimando el recurso contencioso administrativo se declarara no ajustado al ordenamiento jurídico el Acuerdo del pleno del Consell Insular de Menorca de fecha 21 de diciembre de 2009 por el que se aprobó definitivamente el PGOU de Alaior, publicado en el BOIB de 28 de enero de 2010 y su adaptación a las directrices de ordenación territorial y al plan territorial de Menorca y subsidiariamente se declarara el derecho de mi principal a ser resarcido por la responsabilidad patrimonial de la administración demandada dejando para el incidente de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad en la que debe cuantificarse el mencionado derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a quién se oponga a tales pretensiones. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO

La Procuradora Sra. Montané Ponce presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 6 de febrero de 2014 y solicitó se dictara sentencia por la que:

  1. Se declarara la inadmisibilidad del recurso.

b) En todo caso, se declarara la desestimación del recurso contencioso-administrativo confirmando en todas sus partes el acto impugnado, con expresa imposición de costas de este proceso a la recurrente.

c) Se declarara que no ha lugar a la responsabilidad patrimonial.

Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO

El 7 de mayo de 2014 se dictó Auto por el que se recibía el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito en fecha 29 de abril de 2015 y lo mismo hizo la demandada en fecha 11 de mayo de 2015. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 27 de octubre de 2015 acordándose la suspensión del señalamiento por baja médica de la Ponente, y señalándose nuevamente para votación y fallo el día 5 de abril de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Impugna la mercantil Princesa de Son Bou S.L. el Acuerdo Plenario del Consell Insular de Menorca de 21 de diciembre de 2009 publicado en el BOIB de 28 de enero de 2010 que aprueba definitivamente la revisión del PGOU de Alaior y su adaptación a las directrices del Plan Territorial Insular de Menorca.

Los motivos de impugnación planteados en el debate son los siguientes:

  1. - omisión del trámite esencial de información pública

  2. - omisión del informe del Ministerio de Fomento a los efectos establecidos en la Ley de Telecomunicaciones

  3. - Incumplimiento del artículo 32 de la Ley de Directrices, el artículo 34.4 del PT de Menorca y las propias determinaciones del Plan General de situar la ART 05 Son Bou de forma aislada respecto al suelo urbano y urbanizable, realizándose una impugnación indirecta de ese planeamiento.

  4. - Incumplimiento del régimen de distancias del suelo urbanizable respecto a la estación depuradora

  5. - Incongruencia del PGOU respecto a la capacidad de plazas turísticas del Plan General en la zona turística de Son Bou

  6. - Contradicción entre lo establecido en el PGOU con la sentencia nº 372 de 2 de julio de 2008 dictada en apelación por esta misma Sala

  7. - Inadecuada utilización del PGOU como instrumento para la determinación del reparto de los aprovechamientos entre los propietarios incluidos en el ámbito de un nuevo urbanizable

  8. - Entiende que la Administración insular demandada incide en supuesto de responsabilidad patrimonial

Se opone la defensa del Consell Insular que solicita la inadmisibilidad del recurso en base al artículo 69

d) de la LJCA y subsidiariamente la desestimación del recurso en su integridad.

La alegada inadmisibilidad por la defensa de la Administración es tan escueta como insuficiente y ante la falta de argumentación se priva al Tribunal de la posibilidad de conocer las causas que fundamentan esa excepción. Lo único que dice esa parte es que el recurso deviene inadmisible conforme al apartado d) del artículo 69, contemplando esa causa la existencia de cosa juzgada o litispendencia. Y no se explica en base a qué se aprecia cosa juzgada o litispendencia ni en relación a qué procedimientos. Cierto es que en la Sala se han tramitado otros procedimientos que impugnan el mismo acto administrativo por otros litigantes, habiéndose dictado las Sentencias nº 708/2012 de 29 de octubre ( PO169/2010 ) y la sentencia nº 578/2014 de 19 de noviembre ( PO 168/2010 ). En este último se adujo como una de las causas impugnatorias la omisión del preceptivo informe del Ministerio de Fomento a los efectos establecidos en la Ley de Telecomunicaciones y declaró nulo el Acuerdo Plenario del Consell Insular de Menorca de 21 de diciembre de 2009 que aprueba definitivamente la revisión del PGOU de Alaior y su adaptación a las directrices de ordenación territorial y al Plan Territorial Insular de Menorca, objeto de impugnación en autos, al considerar que no existía dicho informe y vulnerarse con tal omisión el artículo 26-2 de la Ley General de Telecomunicaciones . A tal efecto señala esa sentencia:

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.

Ante la denuncia de la falta del mencionado informe preceptivo y vinculante, la Administración demandada no ha indicado que sí se hubiera recabado el informe, señalando el folio del expediente en el que se localizaría. Antes al contrario, ha respondido con evasivas (la Revisión no adopta determinaciones que obstaculicen la prestación del servicio, el Plan no ha sido impugnado por el Estado o por operadoras de telefonía móvil, es un abuso de derecho impugnar el plan por un motivo formal que no afecta al recurrente, y por último, que el municipio cuenta con una Ordenanza de Telecomunicaciones publicada en el BOIB de 9 de julio de 2005). En definitiva, se reconoce implícitamente que el informe no se recabó por el Ayuntamiento de Alaior en su tramitación, como tampoco lo verificó el Consell Insular en ejercicio del control de legalidad que le incumbe.

En fase de prueba, se aporta un certificado del Ayuntamiento de Alaior, en el que se indica que este Ayuntamiento solicitó el referido informe en fecha 6 de marzo de 2014, es decir más de 4 años después de aprobarse definitivamente la Revisión y sin duda a la vista del presente recurso. El informe lo ha emitido la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, en fecha 9 de mayo de 2014.

Pues bien, al margen de que no queda suficientemente claro que el informe indicado lo sea para la Revisión y Adaptación aprobada definitivamente el 21 de noviembre de 2011 y no para otra Revisión y Adaptación acaso posterior y actualmente en trámite, lo relevante es que el acuerdo de 21 de noviembre de 2011 aquí impugnado fue disconforme a derecho por la omisión mencionada, sin perjuicio de que pueda aprobarse otra posterior que por respetar la cumpla con el art. 26, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (ahora art. 35.2º de Ley 9/2014, de 9 de mayo General de Telecomunicaciones ).

La consecuencia de la omisión del informe previo y vinculante en materia de Telecomunicaciones, se traduce en la nulidad de la disposición impugnada. En este sentido se pronuncian las sentencias del TS de 9, 22 y 23 de marzo de 2011, 7 de febrero de 2013 o la más reciente de 16 de enero de 2014 . La primera de ellas indica:

"PRIMERO.-.- Como puede comprobarse por la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en los antecedentes segundo y tercero de esta nuestra, la única razón por la que la Sala de instancia ha declarado la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Orense es por no haberse recabado en el procedimiento de elaboración y aprobación del mismo el informe contemplado y requerido por el artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998,

(...)

CUARTO

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