STSJ Aragón 45/2016, 27 de Enero de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR |
| ECLI | ES:TSJAR:2016:146 |
| Número de Recurso | 245/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 45/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
RECURSO Nº 245/2012
SENTENCIA NÚMERO:45/2016
SENTENCIA: 00045/2016
En Zaragoza a 27 de enero de 2016, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús María Arias Juana
Dª. Isabel Zarzuela Ballester
D. Juan José Carbonero Redondo.
Partes del recurso
Recurrente "Vodafone España S.A.U." representado por la Procuradora Dª. Pilar Cabeza Irigoyen y defendido por la Letrado Dª. Raquel Borreguero Sanz.
Demandado el Ayuntamiento de Huesca representado por la Procuradora Dª. Nieves Omella Gil y defendida por el Abogado D. Mariano Bergua Lacasta.
Actuación recurrida.
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Huesca de 28 de septiembre de 2012 por el que se aprobó la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas (BOHU de 4 de octubre de 2012).
Procedimiento.
Interposición del recurso el 22 de noviembre de 2012.
Demanda el 14 de marzo de 2014.
Contestación a la demanda el 9 de abril de 2014.
Conclusiones de la parte actora el 4 de junio de 2014. Conclusiones de la Administración demandada el 19 de junio de 2014.
Se señaló para votación y fallo el 25 de noviembre de 2015 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte recurrente.
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Estimación de la demanda y Nulidad de la Ordenanza recurrida por haber sido aprobada sin el preceptivo y vinculante informe sectorial de telecomunicaciones del art. 26 de la Ley General de Telecomunicaciones .
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De forma subsidiaria se anulen los arts. 1 en lo que se refiere a "se realice con todas las garantías de seguridad", art. 2.2, art.6.1, apartado A y B, art. 6.2, 6.3, 6.4, art. 9.7 art. 12.a), art. 14, art. 17, 3, 4 y 5, art. 20 art. 24 .1.1 letra c) y Disposición Transitoria Primera apartado 1.2 letra A), B) y C).
Pretensiones de la Administración demandada.
Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.
Nulidad de la Ordenanza al no haber recabado el Ayuntamiento el preceptivo informe
sectorial contemplado en el art. 26 de la Ley General de Telecomunicaciones .
Esta cuestión ha sido resuelta por el F.J. Segundo de la STS de 24 de febrero de 2015, en la que se resuelve recurso de casación contra Ordenanza similar a la actual, interpuesto por la operadora aquí también recurrente que dice:
Mediante el mismo se impugna la Sentencia en cuanto que confirma los artículos de la Ordenanza que se relacionan a modo de submotivos, y como primer submotivo se impugna la Sentencia por infracción del artículo 26.2 de la LGTel al no haberse recabado por el Ayuntamiento el informe que tal norma prevé. Dicho precepto, en efecto ordena que «los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran » . Al respecto hay que tener presente:
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La Sentencia recurrida desestimó tal motivo de impugnación sobre la base de la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 ) dictada con arreglo a la anterior la ley de telecomunicaciones. En tal Sentencia se decía que la ley no define lo que entiende por "instrumentos de planificación territorial o urbanística" y añade que si bien puede haber ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones, que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico, si embargo requerirán tal informe si de hecho contienen una regulación tal que en la práctica, califiquen suelo.
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La Sentencia de instancia rechazó tal motivo de impugnación al no dar razones la recurrente de por qué entiende que la Ordenanza es un instrumento, siquiera complementario, de la ordenación urbanística cuando lo cierto es que en su artículo 11 se remite al Plan General para la determinación de los elementos y equipos de los sistemas de radiocomunicación. De esta manera -añade- la implantación de esas infraestructuras debe acomodarse a la clasificación y del suelo según el Plan y no a delimitaciones de esa clase introducidas por la Ordenanza .
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Se desestima este motivo de casación pues la recurrente no contradice lo razonado por la Sentencia. Se basa en las Sentencias de esta Sala de la Sección 5ª, que cita -de 9 y 22 de marzo de 2011, recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006, respectivamente- y de las que se deduce, precisamente, lo que razona la Sentencia impugnada: que será preceptivo ese informe cuanto las ordenanzas sean verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística, siquiera complementario. Sin embargo, de nuevo, no razona, en qué medida la Ordenanza recurrida en la instancia habría incurrido en ese exceso.
En el presente caso la Ordenanza que es análoga a la vista por el Tribunal Supremo, tampoco planifica urbanística la ciudad de Huesca, por lo que no existe el defecto procedimental que se indica en demanda.
Falta de competencia del Ayuntamiento para regular en materia de telecomunicaciones aspectos técnicos de las instalaciones de telecomunicaciones y en materia sanitaria.
Esta Sala ha acogido este motivo en Sentencia de 19 de noviembre de 2015, frente a una modificación de esta misma Ordenanza del año 2013, concretamente la modificación de los arts. 6.3 y 6.4 y siguiendo doctrina del Tribunal Supremo indica:
Expuestas las posiciones de las partes, el recurso deberá ser estimado, habida cuenta el tenor de los apartados impugnados del artículo 6 de la Ordenanza, y el criterio establecido por la Sala Tercera en su sentencia del Pleno de la Sala de 11 de febrero de 2013 .
Efectivamente, el tenor de los apartados 3º y 4º del citado precepto reza del siguiente modo: "6.- Criterios para la instalación de los equipos
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Se procurarán aplicar los umbrales recomendados y todo lo indicado en las recomendaciones, tanto a nivel estatal como internacional, y, más en concreto, a lo indicado en la resolución número 1815, de 27 de mayo de 2011 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Aquellos casos en los que no sea posible cumplir este requisito deberá justificarse, presentando documentación al respecto.
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De manera análoga al anterior punto, se procurarán aplicar las distintas recomendaciones y normativas respecto a la ubicación, características y condiciones de funcionamiento de las estaciones radioeléctricas para minimizar los niveles de emisión sobre espacios sensibles, como escuelas, centros de salud, hospitales, parques públicos, residencias, institutos, etc.). Aquellos casos en los que no sea posible cumplir este requisito deberá justificarse, presentando documentación al respecto." .
Y como se desprende del Preámbulo de la Ordenanza, la regulación que contiene pretende ser desarrollo de competencias municipales de urbanismo - artículo 25.2 d) LRBRL -, patrimonio histórico-artístico -artículo 25.2 c)-, protección del medio ambiente -artículo 25.2 f)- y salubridad pública -artículo 25.2 h)-.
Examinado el tenor literal de los apartados impugnados, podrá comprobarse que la remisión concreta a la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a la que hace expresa referencia, determina la asunción por la Ordenanza, normativizándola, de unos concretos umbrales de emisión de radiaciones que vienen establecidos en la Recomendación y que, hasta ese momento, carecen de fuerza normativa. En definitiva, que la regulación municipal impugnada, aunque expresada en términos tan débiles como se plasman en dichos apartados -"...se procurará..."-, excede sobradamente y puede encontrar difícil justificación en competencias municipales como las invocadas. De un modo u otro, con mayor o menor intensidad, se introducen nuevos umbrales de emisión de radiaciones que excede de las propias competencias para adentrarse en terreno de exclusiva competencia estatal, tal y como la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de tratar ya en la antedicha sentencia, reproducida parcialmente en el escrito de demanda.
Menos justificación tiene y más se evidencia el exceso regulatorio en el que incurre la Administración demandada cuando, pese a que se limita a decir que se procurará seguir las indicaciones contenidas en tal recomendación, añade que, en todo caso, habrá de justificarse documentalmente la imposibilidad de cumplimiento de la misma. Ciertamente mediante los preceptos impugnados no se hace de obligado cumplimiento -por Administración que carece de competencia para ello- lo que es mera recomendación, pero sí que se impone un concreto deber de actuación en supuestos en que no sea posible seguir, observar por mejor decir, los umbrales y límites recomendados.
Por consiguiente, ni la Administración demandada puede regular materias a su competencia, ni siquiera aunque se limite a reproducir la normativa estatal en la materia, como dice la Sala Tercera en su sentencia de 11 de febrero de 2013 de constante referencia, ni puede decirse que los apartados impugnados se limiten a introducir una mera recomendación, pues impone un concreto deber de actuación por referencia al cumplimiento o incumplimiento de los umbrales de emisión recomendados. En definitiva, el Ayuntamiento al regular del modo en que lo hace...
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