STSJ Andalucía 51/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | JUAN CARLOS TERRON MONTERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:595 |
| Número de Recurso | 2690/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 51/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCíA CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J.
SENT. NUM. 51/16
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMA. SRa. BEATRIZ PEREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a CATORCE DE ENERO DE DOS MIL DIECISEIS
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E NT ENC I A
En el recurso de Suplicación núm. 2690/15 , interpuesto por DON Ismael contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 18 de Mayo de 2015 , en Autos núm. 703/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ismael en reclamación de DESPIDO, contra COLEGIO DIVINA INFANTITA DE ALMERIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de Mayo de 2015 , por la que desestimando la demanda formulada por D. Ismael , frente a la empresa COLEGIO DIVINA INFANTITA DE ALMERIA, debo declarar y declaro que no existió despido sino la extinción del contrato de trabajo Y debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1o .- El actor D. Ismael , mayor de edad, presta sus servicios para la demandada con la categoría laboral de Profesor en el centro de trabajo de la empresa demandada en Almería y percibiendo un salario de 2.231,37 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
2o .- El actor suscribió con la empresa demandada con fecha 8 de Septiembre de 2.008, un contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial de la trabajadora de la misma Da. Serafina , nacida el día NUM000 de 1.948, quien presta su servicio con la misma categoría laboral del relevista, por acceder esta a la situación jubilación parcial, con una duración de 08/09/2008 a 23/04/2013.
Dicho trabajador cumplía los requisitos legales para la formalización del contrato, como son estar en situación de desempleado y formalizar el contrato a tiempo parcial de 21 horas a la semana inferior al 85% de la jornada ordinaria, siendo registrado en la oficina publica correspondiente.
Con fecha 24 de Abril de 2.012, y ante el hecho de la jubilación anticipada a los 64 años de la relevista Da Serafina , suscribió un nuevo contrato temporal de trabajo, en su modalidad de para obra o servicio determinado, a jornada completa, estipulándose en su cláusula sexta que la obra o servicio objeto del mismo sería "JUBILACIóN ANTICIPADA 64 AÑOS remitiendo a la cláusula adicional (1) que decía "EL CONTRATO SE CELEBRA POR LA JUBILACIóN ANTICIPADA A LOS 64 AÑOS DE LA TRABAJADORA DOÑA Serafina , CON NIF NUM001 Y NAF NUM002 .
3o.- El día 1 de Abril de 2.013, la empresa demandada le notificó mediante comunicación escrita la extinción de su contrato de trabajo, con el siguiente texto literal:
"Estimado Sr.
Le informamos que el próximo día 23 de Abril de 2.013, finaliza el contrato PARA OBRA O SERVICIO que tiene concertado con esta empresa desde el 24 de ABRIL de 2.012 y con la categoría de PROFESOR, fecha a partir de la cual quedará extinguida la relación laboral que une a las partes.
Ponemos a su disposición la liquidación que corresponde a las partes proporcionales devengadas y correspondiente nomina del mes. Sin otro particular. Un saludo. La empresa"
4o.- El trabajador no ostentaba la cualidad de delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.
5o .- El actor Presentó demanda de conciliación ante el CEMAC, en solicitud de declaración de despido nulo o subsidiariamente improcedente, celebrándose la misma, con el resultado de SIN AVENENCIA.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Ismael , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia dictada en la instancia, por la que se desestima la pretensión deducida en la demanda, de que sea declarado como despido improcedente la extinción de su contrato de trabajo suscrito con la parte demandada, se alza el presente recurso, interpuesto por dicho actor e impugnado por la parte demandada, en la que, en un primer motivo y al amparo del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del párrafo segundo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en cuanto dice que "Dicho trabajador cumplía los requisitos legales para la formalización del contrato, como son estar en situación de desempleado y formalizar el contrato a tiempo parcial de 21 horas a la semana inferior al 85% de la jornada ordinaria, siendo registrado en la oficina publica correspondiente". Para que quede redactado, a la vista del folio 32 de los autos, consistente en contrato de trabajo de relevo, en los siguientes términos:
"Dicho trabajador cumplía los requisitos legales para la formalización del contrato, como son estar en situación de desempleado y formalizar el contrato a tiempo parcial de 21 horas a la semana, reduciendo su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 84%, siendo registrado en la oficina publica correspondiente".
El motivo debe ser rechazado, ya que como pone de manfiesto la parte impugnante del recurso, la parte, en ningún momento, ha visto reducido ni su jornada de trabajo ni su salario, sin que, por otra parte, se constate la trascendencia de dicho hecho a los efectos de la resolución a dictar.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción, por la sentencia de instancia, del articulo 12, 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente a la fecha de celebración y de entrada en vigor del contrato y la Disposición Transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social . Articulo 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que le da el articulo 4 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre . El articulo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . El articulo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1990 y 22 de diciembre de 1990 . Articulo 6. 3 y 4 del Código Civil , y el articulo 56 del Estatuto del os Trabajadores y 106 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Alega la parte recurrente en que en el supuesto de autos, las partes suscriben un contrato de relevo con fecha 8 de septiembre de 2008, con una jornada a tiempo parcial del 84% de la jornada ordinaria, esto es, superior al 75%, en consecuencia, el contrato debio formalizare como indefinido, por lo que su cese debe ser declarado como despido improcedente.
Sobre ello, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de mayo de 2014, rec. 1403/13 ):
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social:
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art. 166.2 LGSS "... los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores "; y
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art. 12.6 ET "... se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa... una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad ...", que "Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador... con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo... se denominará contrato de relevo y tendrá las siguientes particularidades: a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado".
Tras la entrada en vigor, el día 1-enero-2008, de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social:
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art. 166.2 LGSS "... siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:... c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25...
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