STSJ País Vasco 44/2016, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:255 |
| Número de Recurso | 428/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 44/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 428/2013
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 44/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a quince de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 428/2013 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 21-5-2013 DE LA AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA EN EL EXPEDIENTE SANCIONADOR 05/2012 CONCURSO PINOSOLO EN QUE SE ACUERDA DECLARAR QUE HA RESULTADO ACREDITADA UNA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.1. DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE LA QUE ES RESPONSABLE LA RECURRENTE; DECLARAR QUE HA RESULTADO ACREDITADA UNA INFRACCION DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE LA QUE ES RESPONSABLE LA RECURRENTE Y SE IMPONE A LA RECURRENTE UNA MULTA SANCIONADORA POR IMPORTE DE 89.000 EUROS. =.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : ARCAIN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por la Letrada Dª. PILAR OCHOA GÓMEZ.
- DEMANDADA : AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA, representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.
-OTRAS DEMANDADAS: DGM DE ARQUITECTOS S.L.P., EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A. y AROS ESTUDIOS DE ARQUITECTURA, S.A., representadas y dirigidas, respectivamente, por los Procuradores Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU, ALBERTO ARENAZA ARTABE y D. LUIS PABLO LÓPEZ- ABADÍA RODRIGO y por los Letrados Dª. EMMA RIOJA ITURRITZA, D. GUILLERMO IBARRONDO ZAMAKONA y Dª. PATRICIA PALACIOS PESQUERA
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
En fecha de 20 de Junio de 2.013, la Procuradora de los Tribunales Doña María Montserrat Colina Martínez, actuando en representación de "Arcain Ingenieria y Arquitectura, S.L" interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución sancionadora del Consejo Vasco de la Competencia de 21 de mayo de 2.013. Dicho recurso quedó registrado con el nº 428/2.013.
Admitido a trámite por Decreto de Secretaría de 11 de Julio de 2.013 y recibido el expediente común al R.C- A nº 407/2.013 , con personamiento de diversas partes e incidencias procesales al respecto resueltas por Decreto de 23 de Octubre de dicho año, la Diligencia de 26 de Noviembre dio inicialmente traslado a la recurrente para formalizar el escrito de demanda, que, previa rectificación de documentos y soportes del expediente, se reiteró en fecha de 10 de marzo de 2.014 por plazo restante de 4 días.
Por medio de Auto fechado el 12 de diciembre de 2.013, -f. 287 a 292, Tomo I de estas actuaciones procesales principales-, se acordó la medida cautelar de suspensión de dicha Resolución, condicionada a la constitución de garantía.
En escrito de demanda formalizado el 18 de marzo de 2.014, -f. 319 a 343. Tomo II-, expuso la firma social recurrente el fundamento de su pretensión principal de que se anulase la Resolución recurrida, -con una petición subsidiaria sobre la reducción legal proporcional de la multa-, y fundamento que se resume del modo que sigue;
Como antecedente se señala que la sociedad actora había sido contratada por el Ayuntamiento de Leioa en el año 2.006, como apoyo a la Oficina Técnica Municipal para la, "redacción de proyectos y dirección de obras de Urbanización" junto con otras firmas de ingeniería y arquitectura para los ejercicios de 2.007 y 2.008, prorrogables.
Con la finalidad de crear un espacio lúdico-deportivo en la zona de Pinosolo-Torresolo , el Ayuntamiento se propuso desarrollar tres actuaciones, A), - Zona lúdica exterior al complejo-, B, -Edificio "La Ola Artificial ", y C),- Complejo Deportivo Pinosolo -, lo que dio lugar a diferentes tareas y encargos de asistencia por parte de la actora que, así redactó el proyecto y dirigió la obra de la actuación A, con igual cometido de redacción del proyecto en la actuación B, lo que supuso en este caso que el mismo se presentase en dos ejemplares -formato papel y formato CD-, ante el propio Ayuntamiento, (octubre de 2.008) y ante la sociedad pública foral hoy denominada Azpiegitura, S.A (agosto-setiembre de 2.008).
El plano " xref\\ Copia del proyectado.dwg", al que se constantemente aludirá más tarde por los litigantes, aparecía solo en el formato digital del proyecto en un archivo editable dwg , y no en el archivo pdf del mismo.
Respecto de la actuación C, o Complejo Deportivo, se le encomendaron sucesivas labores de asistencia técnica previas y coetáneas al concurso para su adjudicación, (trabajos de campo, estudio de necesidades, redacción del pliego de condiciones técnicas -PCT), y participación con dos sobre tres miembros en la primera de las Comisiones Evaluadoras para asignación de puntos en función de criterios no consistentes de fórmulas matemáticas (65% del total), de los que la concesión de 27,5 puntos dependía de la actora.
Convocado el concurso para redacción del proyecto, dirección y ejecución del referido complejo deportivo Pinosolo el 29 de agosto de 2.009, el PCT exigía a los licitadores que tuviese encaje global con las otras actuaciones de olas artificiales y la zona lúdico-deportiva exterior. Sigue después al exposición del detalle de las actuaciones de las dos Comisiones Evaluadoras sucesivas, cada una de las cuales dio origen a distintos acuerdos de adjudicación provisional (y en la segunda de las cuales no participó por causa de un recurso estimado frente a la primera adjudicación provisional a DGM), insistiendo en que su mayoría de miembros en la primera no le permitía predeterminar el sentido de la misma, de suerte que ninguno de los informes de ese comité asignó la máxima puntuación a la UTE con la que se le relaciona ( Aros-Viuda de Sainz ) en el parámetro en el que el plano podría haber tenido relevancia, y que quedó segunda clasificada en la propuesta arquitectónica a ellos vinculada.
Tras referirse a la denuncia de la firma DGM ante el Servicio Vasco de Defensa de la Competencia contra las mercantiles Arcain, Aros , Viuda de Sainz y Pujol Arquitect ura, con fundamento en que existía concertación entre ellas porque uno de los 62 planos presentados por la UTE (finalmente adjudicataria) en su oferta era similar a fragmento localizado en el archivo contenido en el CD entregado por Arcain a las Administraciones convocantes, y describir los trámite seguidos hasta la Resolución impugnada, en que se le sancionaba a la actora juntamente con dicha sociedad "Aros Estudio de Arquitectura, S.A", desenvuelve la fundamentación en derecho que tiene por conveniente que, en resumen, se centra en cuatro cuestiones:
-Prescripción de la acción sancionadora. Se defiende en este apartado que apreciándose dos infracciones, de los arts. 1.1 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia , la CVC argumenta acerca de un intercambio de información estratégica entre ambas sociedades que explicaría la similitudes entre los planos contrastados y revelaría la concertación entre ambas tendente a alterar las condiciones de igualdad en el concurso público con aptitud para falsear la competencia en el mismo, pero incurre en contradicciones acerca de la viabilidad temporal de su producción, que en unos parágrafos es un intercambio de información previo a los pliegos de la licitación y se prolonga hasta la segunda adjudicación provisional, (en que interviene Arcain ) el 20 de Julio de 2.010, mientras que en otras fases argumentales se extiende hasta la adjudicación definitiva en que se manifiesta la afectación a la competencia, con lo que la prescripción correría desde el 12 de febrero de 2.011 y no se habría consumado el 19 de Julio de 2.011 cuando se le comunicaba a la actora el procedimiento incoado.
Mantiene por el contrario, en base al artículo 68.2 LDC , que el día inicial del computo es de la comisión de la infracción y no el del día en que se adviertan los efectos distorsionadores sobre el mercado afectado, lo que llevaría al momento del intercambio de información anticompetitivo del que no se deja constancia en el expediente, pero en el que sí se data en setiembre y octubre de 2.008 la aparición pública del archivo o documento gráfico del que el CVC deduce la connivencia. Por ello, la prescripción de dos años de la infracciones graves se habría consumado en setiembre de 2.010.
-Ausencia de conducta sancionable en materia de defensa de la competencia. Se bifurcan los argumentos respecto de ambas infracciones;
-Respecto del tipo de infracción del artículo 1.1 (conducta colusoria) se observa que falta todo elemento probatorio aun indiciario que acredite el acuerdo de voluntades o practica concertada paralela pero, en todo caso, una presunción de intercambio de información no encajaría en el tipo por asimilación con un acuerdo de voluntades, con diversas citas al respecto. No está avalado probatoriamente que existiera tal intercambio de información pero, así todo, nunca se daría una estrategia conjunta repetida en el tiempo tendente a desvirtuar la competencia. Se pone de manifiesto que el archivo en cuestión figuraba entre los documentos entregados tanto al Ayuntamiento como a Azpiegitura y mientras estuvo en poder de Arcain debió ser puesto a disposición de las 42 empresas que retiraron la documentación del concurso de la " Ola Artificial" y pudo ser consultado por los licitadores del concurso del polideportivo para cumplir con el PCT, siendo muy...
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