STSJ La Rioja 50/2016, 3 de Marzo de 2016

PonenteMARIA JOSE MUÑOZ HURTADO
ECLIES:TSJLR:2016:48
Número de Recurso49/2016
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución50/2016
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2016
EmisorSala de lo Social

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00050/2016

-C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax: 941 296 408

NIG: 26089 44 4 2015 0000301

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000049 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000114 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña INSS TGSS

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Eva María

ABOGADO/A: JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 50/16

Rec. 49/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 49/16 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 529/15 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha treinta de noviembre de dos mil quince y siendo recurrida DÑA. Eva María asistida por el Letrado D. José María Hospital Villacorta, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, por DÑA. Eva María se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Dos de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO

Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de noviembre de dos mil quince, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO .- La demandante nacida en fecha NUM000 /1952 se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de personal de limpieza.

SEGUNDO .- A instancias de la actora se inició expediente de incapacidad permanente dictándose informe médico de evaluación en fecha 30 de octubre de 2014 con el siguiente contenido:

DIAGNÓSTICO: COLOCACIÓN DE PRÓTESIS DE RODILLA IZQUIERDA, FRACTURA DE FÉMUR SIN CONSOLIDAR.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO: ANTECEDENTES PERSONALES OBESIDAD GRADO II9, LUMBOCIÁTICA- ESPODILOSITESIS L3-S1 EN 2008. OSEOPENIA 2009. SD HIPERSENSIBILIDAD AL DOLOR. GONOARTROSIS BILATERAL 2010, INTERVENIDA LA IZQUIERDA EN 04/06/2013, PENDIENTE DE PRÓTESIS DE RODILLA DERECHA. FRACTURA SUBTROCANTÉREA DERECHA EN JULIO DE 2013.

TRATAMIENTO REALIZADO: 23/07/2013 BAJO ANESTESIA RAQUÍDEA SE PROCEDE A ENCLAVADO ENDOMEDULAR GAMMA 3 CON DOS BLOQUEOS DISTALES. REVISIÓN EN TRAUMA 13 DE MARZO DE 2014. RX RODILLA BIEN.

TC CADERA DERECHA NO SE PUEDE DESCARTAR LA PRESENCIA DE UN PEQUEÑO DERRAME ARTICULAR CADERA DERECHA...

SE APRECIA UNA BUENA CONGRUENCIA ACETABULAR DE AMBAS CADERAS.

OSTEOSÍNTESIS ENDOMEDULAR FÉMUR. VALORAR CLAVO FIJACIÓN TROCÁNTERES, APOSICIÓN FRAGMENTOS DE FÉMUR, PERSISTIENDO LIGERO ACABALGAMIENTO, CALLO FRACTURA FIBROSOS.

ESTA CON DOLOR EN INGLE Y EN GLÚTEO DERECHO, CALLO DE FRACTURA FIBROSO QUE PUEDE SER CAUSA DE DOLOR.

SE DERIVA A REHABILITACIÓN PARA INTENTAR MEJORAR CALLO FIBROSO. Y DOLOR.

CITA CON REHABILITACIÓN, BUENA EVOLUCIÓN, MEJORÍA DE COXALGÍA DERECHA, DEAMBULACIÓN ASISTIDA POR 1 bi EF RODILLA IZQUIERDA. CICATRIZ NO DOLOROSA NI ADHERIDA, BA ACTIVO 0-120º BM EII 5/5.

CADERA DERECHA SIN DOLOR A LA PALAPACIÓN CICATRICES, MANIOBRAS RESISTIDAS CADERA DERECHA NO DOLORSAS, BA ACTIVO 0-95º, BP PSOAS 5/5 GLÚTEO MEDIO 4+/5 RESTO 5/5.

MARCHA TRENDELEMBURG. (....)

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: DEAMBULA CON AYUDA EXTERNA CON PÉRDIDA DE FUERZA EN EEII, PROCESO CLÍNICO NO CONCLUIDO EN LA ACTUALIDAD LIMITADA LA CAPACIDAD LABORAL PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN DEAMBULACIÓN Y O BIPEDESTACIÓN CONTINUADA. REQUERIMIENTO ALTO DE CARGA FÍSICA CON GRADO ALTO DE BIPEDESTACIÓN DINÁMICA. EVALUACIÓN CLÍNICO LABORAL: EN LA ACTUALIDAD LIMITADA LA CAPACIDAD LABORAL PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN DEAMBULACIÓN Y/O BIPEDESTACIÓN CONTINUADA. REQUERIMIENTO ALTO DE CARGA FÍSICA CON GRADO ALTO DE BIPEDESTACIÓN DINÁMICA.

TERCERO .- El dictamen propuesta de fecha 4 de noviembre de 2014 propone la calificación de la trabajadora en situación de incapacidad permanente total con posibilidad de revisión por mejoría o agravación a partir del 4 de noviembre de 2016.

CUARTO .- Por resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2014 se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente al no reunir el periodo mínimo de cotización exigible para causar derecho a las prestaciones económicas de incapacidad permanente.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 16 de enero de 2015 al no reunir una cotización de 3569 días, reconociéndole como cotizados 3540 días (2629 de cotización real, 322 incapacidad temporal consumida, 26 por incapacidad temporal no consumida, 451 por pagas extras, 112 por días asimilados por parto de 1 hijo nacido en España).

QUINTO .- La demandante tuvo permiso residencia en España en los siguientes periodos:

Permiso de residencia 26/08/1982 a 09/02/1983

Permiso de residencia 27/09/1985 a 23/09/1987

Permiso de residencia ordinaria 13/10/1987 a 12/10/1992

Permiso de residencia ordinaria 07/10/1992 a 6/10/1997

Tarjeta familiar residente comunitario 29/11/1996 a 28/11/2001

Tarjeta familiar residente comunitario 01/02/2002 a 28/11/2006

a. residencia permanente 29/11/2006 a 28/05/2008

SEXTO .- La demandante adquirió la nacionalidad española.

SÉPTIMO .- La demandante ha tenido cuatro hijos:

- Pedro Jesús nacido en Tetuán en fecha NUM001 de 1975.

- Anton nacido en Calahorra en fecha NUM002 de 1981.

- David nacido en Tetuán el NUM003 de 1984.

- Eutimio nacido en Tetuán en fecha NUM004 de 1986.

OCTAVO .- El segundo hijo de la demandante estuvo escolarizado en el centro de educación público de Alberite en el curso 1985/1986. La familia consta inscrita en el padrón de Alberite en fecha 12 de abril de 1983, seguía constando inscrita a fecha 31 de marzo de 1984, el 1 de mayo de 1986, renovado el 1 de mayo de 1991, y 1 de mayo de 1996 causando baja por cambio de municipio el 4 de noviembre de 1996.

NOVENO .- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 429,61 euros, y la fecha de efectos económicos de 4 de noviembre de 2014.

FALLO.-

ESTIMO la demanda presentada doña Eva María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia revocando la resolución impugnada DECLARO a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de total cualificada, con derecho a una prestación equivalente al 75% de su base reguladora (429,61 euros), con efectos económicos del 4 de noviembre de 2014, y con derecho a las revalorizaciones correspondientes.

TERCERO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sra. Eva María impugnó judicialmente la resolución administrativa de 3/12/14 denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente por no cumplir el periodo de carencia legalmente exigido para causar derecho a la prestación (3.569 días), teniendo por acreditada una carrera de seguro de solo 3540 días (2629 reales, 322 de incapacidad temporal consumida, 26 por incapacidad temporal no consumida, 451 por pagas extras y 112 por días asimilados por alumbramiento de un hijo en España)

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia estimatoria de la demanda por la que se declaró a la demandante afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su trabajo habitual de operaria de limpieza derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el 4/11/14 (fecha del informe propuesta del EVI), entendiendo satisfecho el tiempo de cotización requerido por nuestro ordenamiento jurídico para ser acreedora del derecho a la prestación.

En muestra de disconformidad, la entidad gestora recurre en suplicación, formulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS, en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del Art. 138.2.b LGSS y disposición adicional 44ª del mismo texto legal, y por inaplicación de los Arts. 10.1 y 14 LO 4/00

La beneficiaria se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO

La sentencia de instancia ha entendido que la demandante reunía el periodo de carencia legalmente exigido para acceder a la pensión de incapacidad permanente, basándose para ello en los siguientes argumentos:...

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