STSJ Canarias , 1 de Septiembre de 2004

PonenteCESAR JOSE GARCIA OTERO
ECLIES:TSJICAN:2004:3594
Número de Recurso1543/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 1 de Septiembre de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

1 Código 05b.- Ref: RCA nº 1.543/01.- SENTENCIA Ilmos Sres Presidente: Dña Cristina Paez Martínez Virel.- Magistrados:Don César José García Otero.- Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 1 de septiembre de 2.004.- Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 1.543/01, en el que son partes: como recurrente, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de Mogán, representado por el Procurador don Antonio Vega González y defendido por el Letrado don Santiago Muñoz Machado; así como la mercantil Diluvi S.A, representada por la Procuradora Dña Cristina Piernavieja Izquierdo y defendida por el Letrado don Manuel Betancor Bosch; versando sobre licencia de obra para construcción de un edificio con destino turístico, siendo su cuantía superior a veinticinco millones de pesetas, en su equivalente actual a euros.- I.- A N T E C E D E N T E S .- PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 27 de junio de 2.001, se acordó emitir certificado acreditativo del silencio positivo en relación a la licencia solicitada por la mercantil Diluvi S.A. para la construcción de edificio de apartamentos (45(en la parcela 7R del Plan Parcial de Playa Amadores, en el término municipal de Mogán.- SEGUNDO.- Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias.- TERCERO.- En momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y se declare la nulidad de la licencia concedida por efecto del silencio positivo para la construcción de 45 apartamentos en la parcela 7R del Plan Parcial Playa Amadores.- CUARTO.- Frente a ello, las partes codemandadas se opusieron al recurso y pidieron su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes.- Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S

PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de que se declare radicalmente nulo el Acuerdo de la comisión municipal de gobierno del Ayuntamiento de Mogán, adoptado en sesión ordinaria de fecha 27 de junio de 2.001, que expidió certificado acreditativa del silencio positivo en relación a la solicitud de licencia presentada el 18 de febrero de 2.000 para la construcción de un edificio de apartamentos con destino turístico en la parcela 7R del Plan Parcial Playa Amadores, en ese término municipal.- Al respecto, los motivos en los que los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias basan la impugnación del Acuerdo son, a grandes rasgos, los siguientes:

  1. ) Nulidad radical del acuerdo (art 62.1 e) y g) LRJAP-PAC) por vulneración del artículo 43.5 de la LRJAP-PAC en relación con el artículo 166.6 del Decreto Legislativo 1/2.000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos (en adelante TR o TRLOTCyENP) conforme al cual " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables", concluyendo que no es posible adquirir por silencio lo que no es posible a través de un acto expreso por vulnerar el ordenamiento jurídico.- En relación a este motivo, se rechaza la producción de los efectos del silencio positivo pese al transcurso del plazo máximo para resolver (que el legislador canario fija en tres meses desde la presentación de la solicitud), por cuanto se solicitó la licencia de obras para la ejecución de un proyecto de construcción de un edificio con destino a apartamentos turísticos, lo que hacía que fuese de aplicación lo previsto en el artículo 24 1 y 2 de la Ley 7/1.995, de 6 de abril de Ordenación del Turismo en Canarias (en adelante LOTC), conforme al cual el ejercicio de la actividad turística exige la obtención de la correspondiente autorización de la Administración competente, que debe ser previa a la concesión de la licencia de edificación, cuyo requisito --según se argumenta-- ha sido configurado por el legislador canario como esencial, hasta el punto de sancionarse su falta con la nulidad plena en el artículo 61 de la misma LOTC , reforzando esta conclusión el artículo 170.5 del TRLOTC-ENP , que señala que "También son nulas de pleno derecho las licencias otorgadas sin la obtención de las autorizaciones previas exigidas por la legislación sectorial aplicable", así como el artículo 168.2 del mismo cuerpo legal conforme al cual " No podrán otorgarse licencias urbanísticas cuando estén sujetas al previo informe o autorización de la Administración de la Comunidad Autónoma hasta que por el promotor se acredite la obtención de tal informe o autorización".- A igual conclusión de rechazo del silencio llega la Comunidad Autónoma partiendo de que la solicitud de licencia de edificación tuvo lugar el 18 de febrero de 2.000 por lo que el plazo de tres meses para la respuesta expresa (art 166.5 b y c del TR) vencía el 19 de mayo del mismo año, y en esta fecha, no solo no se había acreditado la obtención de las autorizaciones previas exigidas por la legislación sectorial, sino que la actuación pretendida no se ajustaba a la ordenación urbanística aplicable, trayendo a colación un informe técnico municipal de 11 de abril de 2.000.- b) Corolario de lo expuesto, se denuncia que la concesión de la licencia por silencio, por transcurso del plazo de tres meses desde la solicitud, al ser un acto radicalmente nulo no es susceptible de convalidación o subsanación tal y como se infiere del artículo 67 de la Ley 30/92 . en concordancia con pacífica y reiterada Jurisprudencia.- c) El tercer motivo en que se basa la nulidad radical del acto es la expedición del certificado de silencio positivo durante la vigencia del Decreto 126/2.001, de 28 de mayo , que suspendió el otorgamiento de las determinaciones relativas al uso turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico en la Isla de Gran Canaria, así como el otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de instalaciones o establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos.- Y en el mismo sentido, la vigencia del anterior Decreto 4/2.001 , en la fecha en la que, según el Ayuntamiento, se produce el acto presunto, esto es, el 13 de febrero de 2.001 (que es la fecha de otorgamiento de la autorización turística previa) llevaría a la misma conclusión de rechazo del silencio, partiendo para ello de que las medidas suspensivas de licencias son aplicables también a las que se pretendan obtener por silencio.- SEGUNDO.- Frente a ello, los argumentos de las partes codemandada en defensa de la legalidad del acto pueden concretarse, muy resumidamente, en los siguientes: a) que, al menos desde el 13 de febrero de 2.001, fecha en la que se concedió la autorización turística previa, se cumplían todos los requisitos para la obtención de la licencia de edificación en forma expresa; b) que esa es la fecha de producción del acto presunto, cuando, en subsanación de las deficiencias manifestadas por el Ayuntamiento, se obtuvo la autorización sectorial (exigida por el artículo 24 de la LOTC), lo que hace que estemos ante un acto susceptible de convalidación conforme al artículo 67.4 de la LRJAP-PAC ; c) que, aún cuando se entendiese que el acto presunto se produjo el 19 de marzo de 2.000 (por transcurso de tres meses desde la solicitud)

la falta de la autorización turística previa en esa fecha solo provocaría la necesidad de subsanación al haber sido solicitada con anterioridad a ese momento; d) que los efectos de la suspensión del otorgamiento de...

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