STSJ Galicia 63/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:46 |
| Número de Recurso | 4243/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 63/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00063/2016
Recurso de Apelación Nº 4243/2015
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO
En la ciudad de A Coruña, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación que con el Nº 4243/15 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la UTE "Limpoil, S.L." - "Ingaroil, S.L.", representada por D. Ricardo García Piccoli Atanes y dirigida por D.ª María Dolores Rodríguez Rodríguez, y por "Sertego, Servicios Medioambientales, S.L.U.", representada por D. José Antonio Castro Bugallo y dirigida por D. Francisco Peleteiro Gallego, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 491/2012 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela. Es apelada y adherida al recurso de apelación la entidad Portos de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 4-2-2015 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 491/2012 con la siguiente parte dispositiva: " FALLO Estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de la sociedad mercantil "Sertego, Servicios Medioambientales, SLU", contra la resolución presunta por la que se entendió desestimado el recurso de reposición que formuló frente a la resolución del presidente de la entidad Portos de Galicia de 05.03.12, que elevó a definitiva la adjudicación de contrato mixto de gestión de servicios portuarios en los puertos e instalaciones portuarias dependientes de Puertos de Galicia en el sector Sur, en favor de la unión temporal de empresas a formar entre "Ingaroil, SL" y "Limpoil, SLU", que anulo. No hago condena en costas".
Por la representación de la entidad codemandada se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra que la revocase y desestimase íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto. También la representación de la entidad actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia, y en él solicitó que se dictase por esta Sala otra que la revocase y estimase íntegramente el recurso contencioso-administrativo.
Ambos recursos fueron admitidos a trámite y se dio traslado de ellos a las demás partes. La Administración interesó la desestimación del interpuesto por la entidad actora y formuló adhesión, en la que solicitó que se revocase la sentencia del Juzgado y se desestimase el recurso contencioso-administrativo. La parte actora se opuso al recurso de apelación de la codemandada y a la adhesión formulada por la Administración, y la codemandada al recurso de apelación de la actora.
Recibidos los autos en esta Sala, ante ella se personaron todas las partes por medio de los representantes indicados. Por providencia de 22-10-15 se señaló para votación y fallo el 17-9-15. Por providencia de 22-1-2016, al no haberse conformado el Magistrado ponente D. JOSÉ MANUEL RAMÍREZ SINEIRO con el voto de la mayoría del tribunal, contraria a la propuesta por él formulada, se encomendó la redacción de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Solo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
La adhesión a un recurso de apelación sólo es posible cuando es formulada por una parte que sostiene en el proceso una posición contraria a la de la apelante y resulta parcialmente favorecida por la sentencia, como se desprende con claridad del texto del artículo 85.4 de la Ley jurisdiccional : la parte adherida tiene que oponerse al recurso de apelación e interesar la revocación de la sentencia apelada en aquellos puntos que le perjudiquen. Portos de Galicia ciertamente se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por lo que concurre el primero de los referidos requisitos, pero la sentencia apelada anula la resolución dictada por dicha Administración, por lo que esta no resulta en parte alguna favorecida por sus pronunciamientos y no se cumple el segundo, de modo que su disconformidad con lo decidido en primera instancia, y la petición de que se revocase, tenía que formularla recurriendo la sentencia de forma directa y no por vía de adhesión. Por ello el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la Administración no tiene que ser examinado.
A la vista de las alegaciones formuladas por la entidad codemandada en su contestación a la demandada, y que reitera en su recurso de apelación, es este el que tiene que ser examinado en primer término. En dicha contestación se argumentaba que la actora SERTEGO no había participado como licitadora en el expediente de contratación, y que por lo tanto no había acreditado que reuniese las características y condiciones técnicas y económicas necesarias para poder ser adjudicataria del contrato, y que esto obligaba por sí solo a la desestimación íntegra de la demanda. El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la codemandada denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia al no haber dado respuesta a esta alegación, e insiste en la falta de acción y de legitimación de la demandante, ya que no acreditó en el expediente su solvencia técnica ni económica, ni presentó propuestas técnicas y económicas para la ejecución del contrato. Esta omisión es cierta y tiene que ser subsanada en la presente sentencia. Invoca dicha apelante el artículo 133 de la Ley de Contratos del Sector Público, en el texto aplicable por razones temporales (actual 149), que dispone que si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúnan las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acrediten su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación. Sobre esta alegación nada dijo la entidad actora en primera instancia, pues no presentó escrito de conclusiones. Al oponerse al recurso de apelación de la codemandada argumenta la actora que si bien la escritura de fusión por absorción de la entidad "Recuperación de Rodas e Madeira, S.L." por parte de SERTEGO es de fecha 7-9-2011, fue inscrita en el Registro Mercantil el 30-1-2012, fecha posterior a la propuesta de adjudicación del contrato formula por la Mesa de Contratación, y hasta dicha inscripción la fusión no resultó eficaz, tal como establece el artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril . Este argumento de la parte actora no puede ser aceptado. Por una parte la falta de eficacia de un negocio jurídico no significa que carezca de validez y que no produzca determinadas consecuencias jurídicas. Por otra, la propuesta de adjudicación del contrato fue formulada por la Mesa de Contratación en la fecha indicada, pero la adjudicación provisional del contrato por el órgano de contratación no se produjo hasta el 7-2-2012. Hasta la interposición en escrito de 12-3-2012 de recurso de reposición contra la adjudicación definitiva del contrato la entidad actora no puso de manifiesto a la Administración la absorción de la sociedad que había actuado como licitadora. Por lo tanto, antes de que se produjera la adjudicación provisional del contrato, y cuando ya había sido inscrita en el Registro Mercantil la escritura de fusión por absorción, la entidad actora no se personó en el procedimiento y, en consecuencia, no acreditó en él que reuniese las condiciones de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar necesarias para poder participar en el procedimiento de adjudicación. El argumento de que se traspasó a la sociedad absorbente el patrimonio de la absorbida, y de que todas las demás condiciones, certificados y medios se han mantenido, no puede ser aceptado, pues si bien ese traspaso podría significar la no alteración de la solvencia técnica acreditada por la sociedad absorbida, nada consta sobre la solvencia económica y financiera de la recurrente, o sobre el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social. Todo ello determina que la recurrente no pueda ser considerada sucesora en el procedimiento administrativo de la entidad que absorbió. Y como en la demanda lo que se pretende es que se estime que la actora debe ser la adjudicataria del contrato litigioso, y no la UTE a quien se le adjudicó, el recurso contencioso-administrativo tiene que ser desestimado, con la consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad codemandada, y la desestimación del interpuesto por la actora.
No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la codemandada, dado que se estima. Tampoco de las del interpuesto por la actora, pues en la sentencia de primera instancia existe...
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