STSJ Castilla-La Mancha 142/2016, 9 de Febrero de 2016

PonenteJOSE MONTIEL GONZALEZ
ECLIES:TSJCLM:2016:241
Número de Recurso593/2015
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución142/2016
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2016
EmisorSala de lo Social

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00142/2016

-C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax: 967 596 569

NIG: 02003 34 4 2015 0105671

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000593 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001640 /2012

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ña Africa

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 593/15

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 142/16

En el Recurso de Suplicación número 593/15, interpuesto por Dª Africa, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, en los autos número 1640/12, sobre Reintegro de Prestaciones, siendo recurrido por INSS, TGSS y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Africa, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID de la acción ejercitada, confirmando la Resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO

Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO

Dña. Africa viene prestando servicios como personal sanitario no facultativo en categoría de ATS-DUE para la empresa SUMMA 112, realizando sus funciones dentro de la UAD (Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural).

SEGUNDO

Dña. Africa tuvo un hijo en fecha NUM000 de 2012. El bebe fue diagnosticado de coartación de aorta, estando pendiente de cirugía. Por prescripción médica de fecha 18 de mayo de 2012 se le aconsejó la lactancia maternal en exclusiva.

TERCERO

Dña. Africa permaneció de baja maternal de NUM000 de 2012 hasta el 3 de junio de 2012.

CUARTO

El 21 de mayo de 2012 la trabajadora presentó solicitud de riesgo durante la lactancia natural. Tras los trámites que obran fue denegada por resolución de 23 de mayo de 2012 "por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo" Interpuesta reclamación previa y tras los trámites que obran en autos fue desestimada expresamente por Resolución de 24 de julio de 2012.

QUINTO

Del 4 de junio de 2012 a 13 de junio de 2012 la solicitante disfrutó de permiso con sueldo posterior al parto concedido por el SUMMA. Del 14 de junio de 2012 a 13 de julio de 2012 disfrutó de permiso de lactancia de un mes.

SEXTO

La trabajadora solicitó excedencia por cuidado de hijos desde el 14 de julio de 2012 al 13 de noviembre de 2012.

SÉPTIMO

Dña Africa tenía jornada laboral de lunes a domingo, realizando la jornada laboral completa distribuida en 120 jornadas de 17 y 24 horas. Sus funciones son la "Prestación de asistencia sanitaria propia de su titulación en domicilio, en situaciones de urgencia y excepcionalmente en vía pública en aquellas situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran. Además tendrá encomendada la adaptación de medidas operativas de carácter sanitario que se consideren necesarias y para cuyo ejercicio se requiera la situación correspondiente a esta categoría". La evaluación de riesgos del puesto de trabajo obra en autos y se da por reproducida en esta sede.

TERCERO

Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, a fin de adicionar dos nuevos hechos probados, el primero para indicar "que durante el período de gestación correspondiente a la lactancia actual, se le concedió a la actora con fecha 01/08/2011 la situación de riesgo por embarazo", y el segundo para establecer "que con su hijo anterior, se le concedió en el año 2008 la prestación de riesgo durante la lactancia ".

La revisión fáctica no ha de acogerse al resultar innecesaria pues las circunstancias fácticas que se pretenden introducir en el relato fáctico constan en las resoluciones del INSS de 02/08/2011 y 25/03/2008 (f. 24 y 25), cuya existencia y veracidad no han sido cuestionadas en ningún momento por la parte demandada ( art. 281.3 LEC ).

SEGUNDO

En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de la Directiva 92/85/CEE y art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

La cuestión planteada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora tiene o no derecho a percibir el subsidio por riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los arts. 135 bis y 135 ter de la LGSS y art. 49 y ss. del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, en relación con el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales .

El art. 135 bis de la LGSS dispone que: " A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

Sobre la interpretación de los citados preceptos existe abundante doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, rec. 1966/10 ; 21 de marzo y 24 de junio de 2013, rec. 1563/12 y 2488/12 ; 12 de febrero de 2014, rec. 1212/13 y 13 de mayo de 2015, rec. 3114/13, y las numerosas que en ellas se citan), que puede resumirse del siguiente modo:

  1. - "a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

    1. La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

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