STSJ Cantabria 11/2016, 12 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:63 |
| Número de Recurso | 717/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 11/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000011/2016
En Santander, a 12 de enero del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Montañesa y por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Doña Rosa, siendo demandado Mutua Montañesa e INSS y TGSS y General de Asfaltos y Servicios S.L., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Febrero 2015, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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.- La trabajadora, viene prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría de Conductor Noche, antigüedad de 1-8-2007, salario día de 65,67 euros/día, no siendo representante de los trabajadores en la empresa demandada.
-Indiscutido-.
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.- La compareciente figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductor, en la empresa GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, S.L.
Dicha empresa tiene suscrito documento de Asociación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con Mutua Montañesa.
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.- La trabajadora, viene prestando servicios para la empresa demandada, mediante contrato de trabajo de carácter indefinido a jornada completa, desarrollando ésta las labores de recogida de residuos urbanos en el Ayuntamiento de Camargo.
La trabajadora, se desplaza con un camión por todos los puntos de recogida de residuos, recogiendo manualmente todo lo que queda fuera de los contenedores de basura, siempre en horario nocturno, y estando expuesta a contaminantes biológicos, así como a sustancias nocivas o tóxicas, exposición a vibraciones, fatiga
física y horario inadecuado.
-
- Consta mecanizada por la Mutua una situación de Riesgo durante el embarazo, con fecha de efectos 19-6-13 y fecha fin 18- 2-14, y con una base reguladora de 83,38 € diarios.
Ha percibido subsidio por Maternidad en el expediente de pago directo en el que recayó resolución el 19-2-14 en la que se reconocía la prestación por el período de 9-12-14 a 31-5-14, con una base reguladora de 83,38 € diarios.
Desde el 12-1-15 se encuentra en situación de baja por accidente de trabajo.
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- La actora, una vez finalizado el período de maternidad ha solicitado la prestación por riesgo durante la lactancia, de conformidad con lo previsto en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de la mujer trabajadora.
La Mutua demandada ha resuelto en fecha 21-5-2014, calificar de no riesgo en la lactancia de la trabajadora, alegando que la situación de ésta no es previsible de producir peligro para la continuidad de la lactancia.
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- El hijo de la demandante nació el NUM000 de 2014. La trabajadora ha estado trabajando durante la lactancia de su hijo, - indiscutido-.
-
.- Presentada reclamación previa fue desestimada.
En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por Doña Rosa frente a MUTUA MONTAÑESA, INSS, TGSS, y GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L., DEBO DECLARA Y DECLARO que la demandante debió haber sido reconocida en situación de riesgo durante la lactancia, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por esta declaración".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por las codemandadas Mutua Montañesa y el INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda planteada por la actora, y le reconoce la situación de riesgo durante la lactancia. En virtud del relato que obtiene en valoración conjunta de la prueba practicada por todos los litigantes, especialmente, la documental aportada y, de ella, la prueba pericial propuesta y practicada instancia de la parte actora. Por lo que concluye que la actora con el contenido profesional habitual que relata, cuyo hijo nació el NUM000 -2014, y que ha estado trabajando durante la lactancia, por haberle sido denegada la suspensión de su contrato de trabajo y prestación de riesgo durante la lactancia, en aplicación de la normativa que refiere, concurren todos los requisitos para dicha suspensión de contrato en virtud del art. 26.4 de LPRL y a percibir la prestación del art. 135.bis de la LGSS . Por estar sometida a un trabajo con una serie de riesgo que afectan negativamente a la lactancia natural, descritos por el SCS y que obran en el informe incorporado al folio 93 de las actuaciones. Riesgos que también detalla la documental elaborada por la empresa en el folio 88. Y, respecto de la inexistencia de riesgo biológico puesto que estima frente a la oposición de la Mutua, que constan otros que inciden directamente sobre el correcto desarrollo de la lactancia, como es de manera singular la nocturnidad del trabajo de la demandante. Con especial incidencia sobre la salud de los trabajadores del art. 36.4 del ET, alterando el ciclo del sueño, lo que es notorio que afecta a la producción de leche materna. Por lo que por su sola nocturnidad constituye situación de riesgo para la lactancia. O, tratándose de jornadas inflexibles, en atención a doctrina suplicacional y jurisprudencial que cita ( STS S 4ª de 24-4-2012 ; y, STSJ PV de fecha 8-11- 2011). Estando la actora sometida a situación de riesgo para la lactancia, constatada por el SCS debió cambiar a la actora de puesto de trabajo o suspender su contrato, lo que no ha realizado, y esta ausencia de prueba no puede perjudicarle. Limitando el pronunciamiento condenatorio al aspecto declarativo por haber compatibilizado trabajo y salario, incompatible con la prestación reclamada, ante posibles acciones ejercitable contra la empresa o mutua.
La representación letrada de la Mutua codemandada recurre esta decisión en suplicación, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la modificación del ordinal fáctico tercero de la recurrida, para su supresión o modificación, con el Texto literal siguiente, que deduce documentalmente, de la información que obtiene: del folio 104, 105 y 112, consistentes en evaluación de riesgos, apartado 9 (sobre riesgos de exposición a contaminantes biológicos, cuando el operario entra en contacto con basura que puede estar atascando el contenedor, calificada de probabilidad muy baja), apartado 11 (riesgo de exposición a substancias tóxicas o nocivas, cuando revisan niveles de aceite, agua, etc., del vehículo, riesgo de probabilidad baja), y del informe del facultativo de la Mutua, indicando la inexistencia de riesgo, respectivamente:
"El servicio en que trabaja la actora lleva a cabo la recogida de residuos urbanos de naturaleza doméstica y no realiza recogidas de residuos industriales u hospitalarios.
En la información y documentación examinada por la Mutua y facilitada por la empresa no se acredita que la trabajadora se encuentre expuesta a riesgos biológicos o químicos específicos por recogida de residuos que pertenezcan a substancias que contienen la frase -R64- o bien presente evidencia científica de que puedan pasar a la leche materna con riesgo para la salud del lactante.
Para el desempeño de sus tareas la empresa proporcional los equipos de prevención individual necesarios y que constan identificados en la Evaluación de Riesgos Laborales".
Ahora bien, para que prospere este motivo del recurso, según el precepto en que se ampara, con relación a lo establecido en el artículo 196.3 del mismo Texto Legal, es necesario que documento fehaciente, acredite sin lugar a hipótesis o conjeturas, error evidente del Juzgador en el relato atacado. Pues, lo que no autorizan estos preceptos es una parcial valoración del conjunto de lo actuado, contraria a la objetiva del magistrado de instancia del mismo conjunto, fundada en el artículo 97.2 de la LRJS .
En este orden, la documental citada ha sido valorada en la instancia, en conjunto frente a otras, aportadas por la actora, tales como la pericial e informe del SCS que esencialmente funda la recurrida. Para concluir del mismo contenido profesional y actividades habituales, que dicho ejercicio es perjudicial para la lactancia natural, en la forma que detalla, más ampliamente el informe acogido, al que luego se hará referencia. Así como el mismo informe de prevención, para el contenido esencial de su trabajo. Sin que la empresa haya acreditado la posibilidad o efectividad de cambio de puesto de trabajo. Y, en tal sentido, lo que no es posible es atender al informe de la Mutua que rechaza el riesgo, existiendo otros informes como el citado del que la recurrida obtiene el perjuicio a la lactancia, por riesgo, de las variadas circunstancias que se constatan en dicho puesto de trabajo con carácter habitual, constante o frecuente.
Ciertamente de estos mismos informes se deduce, y la recurrida no declara lo contrario, que el objeto de recogida de basura por la actora, no se refiere a residuos de hospitales ni industriales de especiales características de riesgo biológico o contaminante. Sino que su objeto son las basuras domiciliaras, y en tal sentido es posible atender, en parte, la modificación ampliatoria, para que se afirme que ello es...
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