STSJ País Vasco 2021/2015, 27 de Octubre de 2015

PonenteFLORENTINO EGUARAS MENDIRI
ECLIES:TSJPV:2015:3545
Número de Recurso1842/2015
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución2021/2015
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2015
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1842/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006079

N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0006079

SENTENCIA Nº: 2021/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eliseo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de marzo de 2015, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Eliseo frente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA S.A, INSS, MUTUA MUTUALIA y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-) El actor D Eliseo, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, encargado de obra en sector construcciòn trabajador de la empresa demandada, nacido el NUM002 /1952 en situación de activo solicitó ante el INSS el reconocimiento de prestaciones por Incapacidad permanente.

La empresa demandada tenia cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA

MUTUALIA.

2º.-) Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 25/3/2014 se emitió I.M.S. y el 28/3/2014 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º.-) El actor presenta el siguiente cuadro residual derivada de EP:

AP tratado en el año 1991 con quimioprofilaxis tras descartar tuberculosis en el Hospital de San Eloy. Paciente con exposición desde hace muchos años a polvo de sílice con imágenes en TAC compatibles con conglomerados silicóticos no pudiendo descartar asociación con lesiones residuales de tuberculosis.

Estudio funcional respiratorio H Galdakao ( 13/2/2014)

FVC 4600 ( 102%) FEV1:3010 (90%) FEV1/FEC: 65,35 ( 84,3%) DCO 84% DCONA :83% SAO2 :97%

TAC Toracico 11/2/2014: Se compara con exploraciòn previa del 18/4/2011 . En la parte posterior de ambos lóbulos superiores se aprecian lesiones fibronodulares irregulares, con tractos fibrosos que se dirigen hacia pleura, ya presentes en la exploraciòn previa del 18/4/2011 y que permanecen estables. Cambios de fibrosis pulmonar en segmento superior VI de pulmón derecho. Adenopatías mediastínicas calcificadas. Estos hallazgos sugieren silicosis complicada en contexto clínico compatible. El resto de exploraciòn sin hallazgos significativos.

Sociedad de Prevenciòn Mutualia. ( 25/2/2014)

FVC 87%. FEV1 77% FEV1/FEC 64%

Silicosis complicada en contexto clinico compatible con patrón obstructivo en últimas pruebas respiratorias.

4º.-) La base reguladora de la prestación solicitada en computo anual asciende a 41.153,52 euros.

5º.-) Se ha agotado la via de la reclamación previa.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por D Eliseo frente a INSS, TGSS MUTUA MUTUALIA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA SA sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictó sentencia el 26-2-15 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a Incapacidad Permanente Total, constando que nacido en 1952 ostenta la profesión de encargado de obra en sector de la construcción, y padece silocosis complicada en contexto clínico compatible con patrón obstructivo. Para la Magistrada recurrida la situación concurrente no determina el grado de Incapacidad Permanente Total puesto que el actor puede verificar su trabajo en circunstancias o condiciones distintas a aquéllas que determinan un contacto con el sílice, y que son compatibles con el desarrollo de su enfermedad, sin que se haya evidenciado que las actividades que se realizan impliquen una incompatibilidad con su profesión.

SEGUNDO

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende modificar el relato de los hechos y añadir un nuevo hecho probado en el que se diga que la empresa no puede ubicar al trabajador en un puesto exento a la exposición de polvo de sílice. Como se observa la revisión no puede ser admitida porque su carácter negativo es impropia de constar en el relato de los hechos ( TS 16-10-2013, recurso 101/2012 ). En efecto, los hechos negativos se tienen por no puestos, pero ello no implica que vayamos a desconocer lo que se pretende, pues ciertamente si examinamos el folio 44 vuelto de las actuaciones, del mismo deduciremos que la empresa certificó que actualmente no " hay ubicación para dicho trabajador ", y este va a ser un punto de partida. Aunque el motivo del recurso se expande en diversas consideraciones, que se van a tener en cuenta, sin embargo, lo cierto es que solamente se solicita la adición en el hecho probado del extremo que hemos indicado, por lo que el resto no puede ser examinado.

En orden al segundo motivo, el mismo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 137 LGSS y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos, aludiéndose a doctrina de esta Sala.

Como es conocido las sentencias de los TSJ no constituyen jurisprudencia, y, por tanto, no se incluyen dentro de aquella a la que alude el art. 1, 6 del Código Civil ( TS 29-1-2014, recurso 121/2013 ), sin que por ello sea descartable su conocimiento por cuanto que siempre sirve de referencia y de criterio orientativo.

Señalado lo anterior, lo cierto es que nos encontramos ante una patología desencadenada por contingencia profesional, y en concreto por aquellos supuestos a los que alude el art. 116 LGSS . La enfermedad profesional se caracteriza, a tenor de este precepto, como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y en desarrollo de la LGSS, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. El diseño del sistema de cobertura de la enfermedad profesional parte de tres elementos: el advenimiento de un riesgo general y objetivo como es la enfermedad, que implica un deterioro de la salud, desencadene una incapacidad o no la determine; segundo, por la determinación legal de un padecimiento definido por el mismo legislador; y, tercero, por el desarrollo de una actividad relacionada con un producto, materia o sustancia relacionada causalmente con la enfermedad. De aquí nació, a través del diseño histórico, el actual sistema que engarza el art. 116 LGSS con el RD 1299/2006, y la subsistencia de normas de ámbito reglamentario que perfilan y acotan distintas enfermedades como la manifestación que encontramos respecto a la silicosis en la Orden de 9 de mayo de 1962, cuyos arts. 45 a 48 refieren respecto a la silicosis de primer grado distintas opciones.

La silicosis se recoge en el Real Decreto citado de 10 de noviembre de 2006, en el grupo IV, agente A, subagente 01 y subagente 01. La silicosis se produce por exposición a la inhalación de polvo de sílice, y ello puede motivarse en distintas actividades, y una de ellas, aunque no la más frecuente, es la construcción. En tal sentido nos encontramos con una etiología que parte de la enfermedad profesional por contacto con el sílice a lo largo de la prestación de servicios laborales que ha prestado el demandante en el ámbito de la construcción. La enfermedad ha sido detectada y se encuentra en un estadio en el cual no se muestra incapacitante, pero concurre la incompatibilidad de realizar los trabajos en ambientes sometidos al riesgo. A partir de aquí, y partiendo de la protección de la contingencia profesional, la jurisprudencia, a la hora de elaborar la protección del trabajador, ha evolucionado notablemente, pues si en un principio se establecía que el trabajador en la situación como la que actualmente analizamos no se encuadraba dentro de la situación de Incapacidad Permanente Total, aunque podía pedir el cambio de puesto de trabajo (TS 21-3-1990, RJ 2212), hoy por hoy se viene admitiendo que no se trata de que sea el trabajador el que pida el cambio, en aplicación de esos artículos a los que hemos hecho referencia, Orden del 62 del 45 al 48, sino más bien de que sea la empresa la que como sujeto activo de...

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